担保业务的法律风险控制.
73页1、LOGO 担保业务的法律风险控制 主讲人:林文阳 此次讲座内容此次讲座内容 我国担保制度介绍1 物权法下的担保制度变化2 担保业务风险控制体系3 仲裁的挖掘和创新4 4 两则故事的启示 前言:如何认识风险前言:如何认识风险 v 正读:1.看得见想得到的就不是风险,看不见想不到的也不是风 险,风险是看见了想不到或看见了大意了。2.风险控制的最好方 式是预防。 v 反读:1.想领略大美景就得冒险,想获取高收益也得冒险。过分 注重安全,就会失去大美景和高收益。2.预防不能避免所有的风 险。 v 所谓担保通俗说包括人保和物保,人保就是担保法所规 定的保证,物保就是担保物权,包括抵押、质押、留置,另 外还有定金,就是说担保方式法律明文规定主要有保证、抵 押、质押、留置和定金五类。主要法律有担保法、担 保法司法解释和物权法。物权法中担保物权部分 和担保法中的担保物权所规定的内容有相当多的地方冲 突,需要进行详细比对,才能全面掌握我国担保法律制度。 一、我国担保制度介绍一、我国担保制度介绍 v 立法:最早先是在1986年民法通则第89条分别用了四款对保证、 抵押、定金和留置做了规定做了相关规定,19
2、88年最高人民法院关 于贯彻执行若干问题意见从106条至117条做了更加明确 的规定,1995年担保法及相应的司法解释先后出台,2007年10月 1日物权法颁布,其担保物权部分较担保法做了较大变动, 其第178条做了明确规定,“担保法与本法的规定不一致的,适用本 法”。因此,在物权法实施后,根据新法优于旧法的原则,关于 担保物权的规定基本适用物权法,仅保证和定金的相关规定目前 仍然适用担保法,在今后的立法中,会将该两个内容充实到新的 法律中,届时,担保法将因完成其光荣的历史使命而被废止。 一、我国担保制度介绍一、我国担保制度介绍 v (一)保证的概念。担保法第6条:本法所称保证,是指保证人和债权人约定 ,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 v (二)保证人的主体资格: v 1.谁可做保证人? 财产独立于债权人和债务人,且财产可被强制执行就可做 保证人。担保法第7条就保证人做了明确的规定:A.法人,B.其他组织(担 保法解释第15条),C.自然人。 v 2.那些人不能做为保证人? v 国家机关原则上不可以但有例外:国家机关不得为保证人,但经国务院批准 为使用
3、外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。(担保法第8条) v 公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位:学校、幼儿园、医院等以公 益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。(担保法第9条)例外是最 高人民法院关于适用若干问题的解释第16条对从事经营 活动的事业单位、社会团体例外做了相应的规定:从事经营活动的事业单位、社会 团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签定的保证合同应当认 定为有效。但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性,所以仍然不能做 保证人。 保证保证 v 企业法人的分支机构: v A.在法人书面授权范围内的有效。担保法第10条第2款:企业法人的分支 机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授 权范围内提供保证。 v B.法人书面授权不明的有效。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的 ,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务 承担保证责任。 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担 民事责任。 v C.无授权或超出授权范围的部分无效。担保法29条规定:企业法人的
4、分 支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效 或者超出授权范围的部分无效,保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营 管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民 事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。 保证保证 v 企业法人的职能部门:不具有民事主体资格,绝对不能做保证人 。最高人民法院关于适用若干问题的解 释第18条:企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债 权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成 的损失由债权人自行承担。 保证保证 案例 v B向A借款1000万元,由湖南第三建筑工程公司厦门分公司和厦门市顺发贸易有限公司 作公司担保,湖南第三建筑工程公司厦门分公司在与A的保证合同上注明“本公司 已征得总公司同意,自愿提供担保”。同时C作人个人保证人也与A签署了保证合同 ,在该保证合同签字落款处后有以下内容:“配偶声明:已知晓本保证书内容,并 同意保证人为借款人提供本保证书项下担保。声明人:D。”经查证,D确为C的妻子。 因各方在合同中约定“若发生争议提交厦门仲裁委员会仲裁”,故案件诉
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