担保业务的法律风险控制.

LOGO 担保业务的法律风险控制 主讲人:林文阳 此次讲座内容此次讲座内容 我国担保制度介绍1 物权法下的担保制度变化2 担保业务风险控制体系3 仲裁的挖掘和创新4 4 两则故事的启示 前言：如何认识风险前言：如何认识风险 v 正读：1.看得见想得到的就不是风险，看不见想不到的也不是风 险，风险是看见了想不到或看见了大意了。2.风险控制的最好方 式是预防。 v 反读：1.想领略大美景就得冒险，想获取高收益也得冒险。过分 注重安全，就会失去大美景和高收益。2.预防不能避免所有的风 险。 v 所谓担保通俗说包括人保和物保，人保就是担保法所规 定的保证，物保就是担保物权，包括抵押、质押、留置，另 外还有定金，就是说担保方式法律明文规定主要有保证、抵 押、质押、留置和定金五类。主要法律有担保法、担 保法司法解释和物权法。物权法中担保物权部分 和担保法中的担保物权所规定的内容有相当多的地方冲 突，需要进行详细比对，才能全面掌握我国担保法律制度。 一、我国担保制度介绍一、我国担保制度介绍 v 立法：最早先是在1986年民法通则第89条分别用了四款对保证、 抵押、定金和留置做了规定做了相关规定，1988年最高人民法院关 于贯彻执行若干问题意见从106条至117条做了更加明确 的规定，1995年担保法及相应的司法解释先后出台，2007年10月 1日物权法颁布，其担保物权部分较担保法做了较大变动， 其第178条做了明确规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本 法”。因此，在物权法实施后，根据新法优于旧法的原则，关于 担保物权的规定基本适用物权法，仅保证和定金的相关规定目前 仍然适用担保法，在今后的立法中，会将该两个内容充实到新的 法律中，届时，担保法将因完成其光荣的历史使命而被废止。 一、我国担保制度介绍一、我国担保制度介绍 v （一）保证的概念。担保法第6条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定 ，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 v （二）保证人的主体资格： v 1.谁可做保证人？ 财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行就可做 保证人。担保法第7条就保证人做了明确的规定：A.法人，B.其他组织（担 保法解释第15条），C.自然人。 v 2.那些人不能做为保证人？ v 国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经国务院批准 为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（担保法第8条） v 公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、医院等以公 益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（担保法第9条）例外是最 高人民法院关于适用若干问题的解释第16条对从事经营 活动的事业单位、社会团体例外做了相应的规定：从事经营活动的事业单位、社会 团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认 定为有效。但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做 保证人。 保证保证 v 企业法人的分支机构： v A.在法人书面授权范围内的有效。担保法第10条第2款：企业法人的分支 机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授 权范围内提供保证。 v B.法人书面授权不明的有效。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的 ，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务 承担保证责任。 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担 民事责任。 v C.无授权或超出授权范围的部分无效。担保法29条规定：企业法人的分 支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效 或者超出授权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营 管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民 事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。 保证保证 v 企业法人的职能部门：不具有民事主体资格，绝对不能做保证人 。最高人民法院关于适用若干问题的解 释第18条：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债 权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成 的损失由债权人自行承担。 保证保证 案例 v B向A借款1000万元，由湖南第三建筑工程公司厦门分公司和厦门市顺发贸易有限公司 作公司担保，湖南第三建筑工程公司厦门分公司在与A的保证合同上注明“本公司 已征得总公司同意，自愿提供担保”。同时C作人个人保证人也与A签署了保证合同 ，在该保证合同签字落款处后有以下内容：“配偶声明：已知晓本保证书内容，并 同意保证人为借款人提供本保证书项下担保。声明人：D。”经查证，D确为C的妻子。 因各方在合同中约定“若发生争议提交厦门仲裁委员会仲裁”，故案件诉至厦门仲裁委员 会。在审理过程中，湖南第三建筑工程公司厦门分公司提出自己无权担保，应认定担保 无效；厦门市顺发贸易有限公司提出公司对外担保未经股东会决议，对外担保无效；D 提出自己不是保证人，无需承担保证责任。 v 问题：1.两家公司的保证有效吗？ v 2.C是保证人吗？需要承担什么责任？ 保证保证 v 公司法第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章 程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的 总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 v 公司法第一百零五条：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者 对外担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会 议，由股东大会就上述事项进行表决。 v 合同法第五十条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立 的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 v 合同法第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、 胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者 第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（ 五）违反法律、行政法规的强制性规定。 保证保证 v 中华人民共和国婚姻第十八条 有下列情形之一的，为夫妻一方的财 产：（一）一方的婚前财产 ；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费 、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一 方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。 v 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二） 第二十四条：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主 张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务 人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情 形的除外。 保证保证 v 3.保证的范围 担保法第21条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金 、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务 承担责任。 v 4.保证方式 根据保证人承担的责任的不同，保证可以分为一般保证与连带责任 保证。 v A.一般保证 v 担保法17条第1、2款：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时 ，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制 执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 v B.连带保证 v 担保法第18条： 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连 带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权 人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 v 担保法第19条： 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连 带责任保证承担保证责任。 保证保证 LOGO 保证 为方便广准确理解这两种保证的区别用列表方式来说明一下 比较点一般保证连带责任保证 保证方式的认 定 明确约定：债务人不能履行债务时，由保证 人承担保证责任 （1）明确约定：保证人与债 务人对债务承担连带责任； （2）推定：对保证方式没有 约定或者约定不明确 保证人的权利 先诉抗辩权：保证人在主合同纠纷未经审判 或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不 能履行债务前，可拒绝承担保证责任；不得 行使的情形：（1）债务人住所变更，债权 人要求其履行债务发生重大困难（债务人下 落不明、移居境外，且无财产可供执行）； （2）人民法院受理债务人破产案件，中止 执行程序；（3）保证人以书面形式放弃前 款规定的权利 无先诉抗辩权：连带责任保 证的债务人在主合同规定的 债务履行期届满没有履行债 务的，债权人可以要求债务 人履行债务，也可以要求保 证人在其保证范围内承担保 证责任 保证期间 （1）未约定的，保证期间为主债务履行期 届满（或宽限期届满）之日起6个月；（2） 约定的早于或等于主债务履行期限的，视为 没约定，保证期间为主债务履行期届满之日 起6个月；（3）约定保证人承担保证责任直 至主债务本息还清时为止等类似内容的，视 为约定不明，保证期间为主债务履行期届满 之日起2年 与一般保证相同 LOGO 比较点一般保证连带责任保证 保证责任的 免除 （1）在保证期间内，债权人未对债务 人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免 除保证责任；（2）债务履行期届满后 ，保证人向债权人提供了债务人可供 执行的财产情况，债权人怠于或放弃 行使致使该财产不能执行，保证责任 相应免除 在保证期间内，债权人未要求保 证人承担保证责任的，保证人免 除保证责任 保证合同诉 讼时效的计 算 债权人在保证期间届满前对债务人提 起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者 仲裁裁决生效之日起开始计算 债权人在保证期间届满前要求保 证人承担保证责任的，从债权人 要求保证人承担保证责任之日起 开始计算 保证债务诉 讼时效的中 断与中止 主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼 时效中断； 主债务诉讼时效中止的，保证债务的 诉讼时效同时中止 主债务诉讼时效中断，保证债务 诉讼时效不中断； 主债务诉讼时效中止的，保证债 务的诉讼时效同时中止 当事人的诉 讼地位 法律要求债权人先申请法院制执行债 务人的财产，如果债务人的财产满足 了债权人的债权，则保证人的保证责 任就会相应免除 法律则赋予债权人选择权，债权 人可以不先申请执行债务人的财 产而直接申请法院向保证人“下 手” 案例 v 某担保公司为甲公司出具一份工程投标保函，担保公司要求甲公司提 供反担保，甲公司无法提供足额的实物反担保，担保公司要求列甲公 司的法定代表人乙某及其妻子丙某为保证人，两人出具的书面保证函 承诺内容如下：若甲公司不履行债务，则我们自愿承担保证责任。后 双方发生争议诉至厦门仲裁委员会。 v 问题：1.乙某及丙某承担一般保证责任还是连带保证责任？ v 2.保证期间为多长？ 保证保证 v 1.定金概念：担保法第89条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债 权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履 行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当 双倍返还定金。 v 2.罚则 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定 金应当抵作价款或者收回。 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返 还定金； 收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（定金只 发生主合同债务人之间） v 3.实践性 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定 金合同从实际交付定金之日起生效。 v 4.限额：