回归本源：财产法视角下的信托制度

1、资管新规的出台，正式开启了信托行业的大资管时代。资管新规在降低杠杆水平、去通道化业务、打破刚性兑付、消除多层次嵌套等方面对信托业提出的严要求和新挑战，均凸显了让信托回归本源的决心。但制度层面的水土不服使这一期冀举步维艰，违背了信托的本质属性，对我国信托业的发展构成重重阻碍。我国的信托财产公示制度在法律规则层面依旧薄弱，实际操作中依然存在着诸多问题。针对信托管理中出现的税收征管问题，目前国家尚未制定完整的税收政策以及相关法律措施。立足财产法视角对异化的制度加以构建和完善，从法律治理层面为信托回归本源之路扫清障碍是信托健康发展的长久之计。2018 年 4 月 27 日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局四部门联合印发了关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（以下简称“资管新规”），正式开启了信托行业的强监管篇章。资管新规要求打破刚性兑付、限制通道业务、禁止资金池操作和期限错配、提高合格投资门槛，无不彰显监管期望重塑信托业，让信托回归“受人之托、代人理财”的本源。信托源于民事领域，当其应用至我国并转型至商事领域，会出现许多水土不服，从而带来制度的

2、异化及缺陷，约束信托业务的创新发展。基于此，本文拟从财产法视角出发，对信托回归本源面临的制度问题展开探讨，并提出相应的法律治理之策。问题的提出根据中国信托业协会的数据显示，截至2019年3季度末，信托公司中84.23%是资金信托业务；从信托业务的整体功能看，融资类和投资类信托占比分别为23.97%和23.28%，其余均为事务管理类信托（所谓“通道类”信托），财产类信托较难开展，而公益信托、家族信托等信托业务更是面临障碍。分析具体数据可以看出，我国信托业的信托构成特点为：资金信托、融资类信托占比较大，最能发挥信托优势，体现信托创新能力的财产权信托、公益信托占比较小，与资管新规严要求下的信托回归本源背道而驰，究其原因，制度缺失是关键。从财产法视角对其进行穷尽分析可以探知，制度上的障碍体现在三个方面。具言之，首先，信托财产所有权归属不明，使信托财产的独立性无法得到保障，不能真正实现信托的“破产隔离”功能（bankruptcy- remote），制约了主动管理类信托的发展，信托公司的核心业务和利润集中在项目融资等资金类信托，加剧了同质化竞争；其次，信托财产公示作为信托财产独立性的又一衍生法则，

3、具有责任隔离的公示功能，其缺失导致信托公司只能选择转让登记的方式接受信托财产，不约而同地选择了资金类信托，客观上造成了信托产品的单一；再次，信托财产发生移转时的权属不明及信托税收制度的缺失，致使信托当事人在信托财产形式移转和实质移转环节重复缴税，增加了纳税人的不合理负担，提高了受托人的经营成本，信托公司因面临过重的税负而不愿开展非资金类信托。笔者将从财产权视角出发，对上述三个方面进行剖析，以期为我国信托回归本源的立法与实践提供有益借鉴。信托财产所有权归属不明通常认为，“信托财产（trust property），作为一种客观存在于信托法律关系中的财产，是指作为信托法律关系的客体，由信托人通过信托行为转移给受托人并由受托人按照一定的信托目的进行管理或处分的财产”。信托财产是信托法律关系的客体和实现信托目的的物质前提，是信托设立的必备条件。信托关系的核心是信托财产，如果没有信托财产，信托关系则无从发生。（一）信托法的态度国际通行的信托制度是建立在信托财产所有权转移基础上的，即设立信托，信托财产的所有权要转移到受托人名下，但信托利益要由受益人享有，此即信托最根本的法律原则“信托财产的所有权与利

4、益相分离”原则。我国信托法第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”从法条上看信托法并没有明确信托财产所有权需要转移给受托人，而只是使用了“委托给”三个字。此外，该法第28条、第29条在使用“委托人的信托财产”这一术语基础上分别规定受托人不得将“不同委托人的信托财产进行相互交易”或受托人必须将“不同委托人的信托财产分别管理、分别记账”，更加表明我国信托法中委托人并未转移信托财产的所有权。固然，“委托给” 这三个词比较容易为大众所理解，但在法理上，这一表述违背了信托的本质属性，对我国信托业的发展造成重重阻碍。具体而言存在以下弊端：1.抹杀了信托制度的特有功能。以信贷资产证券化为例，为了回避信托法中“委托给”的表述所引发的争议，信贷资产证券化试点管理办法规定发起机构将信贷资产“信托给”而非“委托给”受托机构，但这里的“信托给”未必能够实现所有权的移转从而有别于信托法。作为下位法，对相关规定的解释应与上位法保持一致，故信贷资产证券化试点管理办法无法突破信托法的原则

5、性规定，“信托给”产生的法律效果实际上等同于“委托给”，即证券化中信贷资产的所有权并不发生移转。但这种规定很显然是违背了证券化中对“真实出售” 的要求，无法实现“破产隔离”的效果，增加了投资者的投资风险。2.混淆了信托与委托代理之间的区别。信托和代理的共同之处在于，受托人和代理人都属于被信任者（fiduciary），承担着信义义务（fiduciary duty）。但代理人通常以委托人的名义与第三人达成合同关系，按照委托人的指示行事。而信托中的受托人是以自己的名义对信托财产进行管理、处分，享有自主权，不受委托人或受益人的指示。对比合同法第396条和信托法第2条的规定就可以发现，将信托财产所有权授予委托人导致了我国信托关系与间接代理关系如出一辙，在司法实践中信托被当作委托代理关系、行纪关系或者别的法律关系的现象时有发生。典型的如金融委托理财纠纷，其实质就是信托，但被当成委托代理关系处理。3.制约了非资金类信托的发展。我国信托法将信托财产所有权的归属赋予委托人，实际上对融资类信托的影响不大。但在非资金类信托特别是民事信托中，信托财产大部分是以家族企业股权、房产、艺术品等形式存在。信托设立后，

6、如果不将信托财产所有权转移给受托人，就不能真正实现信托财产与委托人的固有财产相隔离，信托的破产隔离、债务阻断、刑事追索阻断、资产讯息保密、防范姻亲夺产等功能就会大打折扣，给我国非资金类信托的发展带来极大的阻碍。（二）对信托财产所有权归属的比较法考察1. 英美法系英美法系国家并不强调概念的严谨与逻辑的周延，没有大陆法系国家绝对的单一所有权概念，其将信托财产所有权一分为二：受托人享有普通法上的所有权（legal title），是信托财产名义上的所有权人，对信托财产拥有管理、处分的权利，但不享有收益权；受益人享有衡平法上的所有权（equitable title），是信托财产实质的所有权人，对信托财产享有收益权。同时，委托人不享有所有权，信托关系的设立以委托人向受托人转移信托财产为前提。正如美国信托法重述所描述的，信托就是当事人之间的一种以财产为中心的信赖关系，受托人享有受托财产的所有权，并负有为受益人的利益管理处分受托财产的衡平法义务。2. 大陆法系信托制度的独特优势使得大陆法系国家纷纷引进，但在引进的过程中遇到的障碍是英美法中信托财产“双重所有权”与大陆法系传统物权的冲突。英国的衡平法是信

7、托制度产生的摇篮，信托当事人对信托财产享有“普通法所有权”和“衡平法所有权”。而大陆法系国家坚持传统的“一物一权”原则，在失去衡平法土壤的前提下，大陆法系国家在确认信托财产所有权的归属时产生了三种不同的态度：受托人享有所有权，受托人、委托人、受益人均不享有所有权和受益人享有所有权。（1）受托人享有所有权韩国信托法第1条第2款规定：“本法所称信托，是指以信托指定者（以下简称委托人）与信托接受者（以下简称受托人）间特别的信任关系为基础，委托人将特定财产权转移给受托人，或经过其他手续，请受托人为指定的人（受益人）的利益或者特定目的，管理和处分其财产权的法律关系而言。”该法第45条第1款规定：“受托人是数人时，信托财产为其合有。”台湾地区“信托法”第1条规定：“称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。”该法第28条第1款规定：“同一信托之受托人有数人时，信托财产为其共同共有”。对于信托财产的所有权归属，该法清楚地表明，信托设立时受托人必须将信托财产的所有权转移给受托人。在德国的信托关系中，受托人对信托财产享有完全（

8、full）并不受限制的（unrestricted）权利，而受益人仅仅是作为合同一方当事人而享有普通债权。“受托人对外是完全的所有人，但在信托人之内部关系上，他负有只能按照约定的方式，行使其受托人权利即他的信托所有权的债法义务。”这些条文均体现着多数大陆法系国家和地区的信托法均确认信托财产所有权由受托人享有。（2）受托人、委托人、受益人均不享有所有权持这一态度的典型地区是加拿大魁北克省，它将信托财产视为一个固有财产，使财产“拟人化”（personalization），受托人没有被赋予任何信托财产物权上的权利，受托人的权利仅仅是作为财产管理人的权利。加拿大魁北克省民法典第1260条规定，信托产生于委托人从其固有的财产中向另外的固有财产转移财产，该固有的财产为特定目的由委托人划拨的财产构成，由受托人承诺接受持有并管理。第1278条规定，受托人对财产享有的既不是所有权亦不是某些一般的民事权利（rights），而在本质上是一些权力（powers），即他对信托财产拥有管理的权力。（3）受益人享有所有权这一态度体现在意大利的一个信托判例中。在Piercy v. ETFAS一案中，法院最终认定，基于意

9、大利有关法律规定的精神应当将信托的受益人视为信托财产的所有人。尽管意大利尚未制定信托法，但该判例所体现的精神确认了意大利将信托财产所有权授予受益人。通过以上分析可知，两大法系对信托财产所有权归属的态度不一。为了调和两大法系在理念上的冲突，1984年在荷兰海牙召开的第15次国际私法大会上通过的关于信托的法律适用及其承认公约（Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition）为信托确立了一个极具包容性的定义：“信托是指委托人在其生前设定并于生前或死亡时发生效力的法律关系，在这种关系下，委托人为了受益人的利益或其他特定的目的而将财产置于受托人的控制之下。”该定义回避了英美法中双重所有权与大陆法系传统物权的冲突，将英美法系中信托制度的基本构造，与大陆法系将信托财产转移给受托人的做法融合在了一起。信托财产公示制度薄弱公示的根本功能，在于降低交易第三人与特定民事主体之间的信息不对称，从而达到促进交易、实现交易公平等目的。信托财产公示作为信托法律制度与财产登记管理法律制度相结合的产物，通过法定的登记或公示程序，对信托法律关系所指向的信托财产予以确认，是保证信托财产独立性的重要前提。2016年12月，中国信托登记有限公司（以下简称“中信登”）作为全国统一的信托登记平台在上海设立并开业，探索建立信托登记制度的大幕就此拉开。然而，中信登的主要职责是进行信托产品登记而非信托财产登记，与信托财产公示的实践需求存在错位。我国信托法第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”该规定只是笼统地说明了办理信托财产公示是信托生效与否的决定性因素，但对于需要公示的财产范围、办理公示的主体等方面没有明确的指示和操作指引，导致我国的信托财产公示制度在法律规则层面依旧薄弱，实际操作中依然存在着风险和问题。（一）法律规则层面的缺失1.信托财产公示范围不明

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