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代理词（二审例）

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常见问题

1、代理词尊敬的审判长、审判员：依照法律规定，受Z的委托和律师事务所的指派，我们担任被告Z的诉讼代理人，参与本案诉讼活动。开庭前，我们听取了上诉人的陈述，查阅了本案相关材料，进行了必要的调查；开庭后，经过法庭调查，本案的事实已非常清楚，现就本案焦点问题提出如下代理意见：原审法院认定事实和适用法律不正确，且对房屋折价的计算也出现错误，理应改判。一、判决女儿归上诉方抚养，对女儿成长更为有利。婚生女*现年3岁多，已超过两周岁，依法可以判归父亲抚养。且其处在成长的关键阶段，今后需面临入托、入学等众多人生环节。被上诉人（一审原告）在一审第一次开庭中自述在山东*某企业供职、第二次开庭又表示自己在北京*公司。不论其职业真伪，起码颇不稳定。且其银行卡中余额仅有217.25元，基本无财产可言，根本不具备提供孩子正常成长的基本经济能力。H既然自述就业，必然会将养育子女的责任转移到其父母身上，但H也自述其父母长期患病，显然无照顾幼女能力，加之其母长期患有焦虑症、脾气暴躁、行事极端，对幼女成长极其不利，对此，一审时被告Z提交了证据2、3、21，可以看到其母确有上述表现，明显不利于子女成长。总之，被上诉人H在

2、北京无财产、无房屋、无户口、无稳定工作、且在其父母带病的情况下，根本无法为幼女提供健康适宜的成长环境。而根据上诉人在一审时提交的证据，如证据4、5、6，可以证实及其父母平日直接照照顾孩子的情形，甚至不惜不停奔波于京津之间，对孩子感情深厚；从证据8也可看出，两位老人在经济方面付出很多，从一审双方提交的银行账户及收入证明等证据来看，Z在经济方面也明显占优。总之，上诉人在各方面条件均更有利于抚养子女。二、如二审法院不同意将子女抚养权判归上诉人，应增加探望权的频率。一审法院所判决的一个月可以探视子女一次，一次一天，频率显然过低，时间过短。不利于子女成长，也未考虑上诉人的感受。一审法官这样判决的理由是孩子尚小，但孩子目前已三岁多，完全可以接受由父亲带起一天两天，上诉人也提交了大量的证据证明自己及家人与女儿感情深厚，在离婚诉讼期间女方一直剥夺男方探视权的情况下，上诉人已经很难见到女儿，再不增加接触，女儿连父亲都快不认识了。因此，判决Z每两周可探视*一次，一次两天，并无不当，应当改判。三、涉案房屋不应认定为夫妻共同房屋一审法官将房屋认定为房屋为共有的原因只有一个，就是认为夫妻财产约定有效。但是上诉人

3、提出如下意见，从多个方面证实该房屋不应为夫妻共有，一审法院存在明显的适用法律错误，理应予以改判：（一）首先，Z始终不认可该协议的有效性，约定是在结婚登记第二日（2014年4月26日）原告及其家人的压力下所写，不是被告的本意，不认可该协议的有效性。根据民法总则第一百四十三条的规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。显然该约定不是Z的真实意思表示，应为无效约定。（二）一审时，Z提交了证据13、17、18，可以看到房屋首付均为Z的父母支付，其父母出具的证人证言（证据18）中其父母也明确表示与Z之间有明确口头约定，其父母享有对房屋的出资及增值的利益，在房屋有Z父母份额的情况下，Z并无单独处分房屋的权利，其签订夫妻财产约定的行为也属于无权处分行为。根据合同法第五十一条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。现Z的父母不认可Z的处分行为，该约定理应是无效的。（三）即便法官认可该约定的有效性，但房屋未进行产权变更登记，赠与并未完成。根

4、据婚姻法司法解释三第六条及合同法第一百八十六条，在赠与财产权利转移前，被告可依法行使撤销权，一审时被告既然在法庭上已明确表示即便法官认定约定有效，自己也正式撤销对原告的赠与，该财产仍应为Z的个人财产，女方依法可享有婚后还贷的折价，即：婚后还贷总额（从2014年4月至2017年2月）：141281.65元房屋实际购买价：100万首付款+还贷本息和1242313.1=2242313.1元H出资比例：（141281.652）2242313.1=3.15%H应获折价数：现值400万元3.15%=126000元（四）从“夫妻财产约定”内容看，赠与也是附条件和义务的，现条件和义务未达成，赠与理应可以被撤销在原告提交的证据四“夫妻同产归属约定”中，明文写到赠与的应付义务及条件为“宜当互敬互爱，孝敬老人，同心合居，以结永好，特此为证。”即赠与是以婚姻和睦存续为条件。但实际情况为原告方父母于2016年开始变本加厉干预原被告家庭生活，同时原告在5月份（婚后不到2年）率先提出离婚，并于其后主动提起离婚诉讼。显然违背该赠与约定的所附条件及义务。根据中华人民共和国合同法第一百九十二条受赠人有以下情形之一的，赠

5、与人可以撤销赠与（三）不履行赠与合同约定的义务。因此，从这个角度，上诉人也完全可以撤销赠与。无论从哪个角度认定，我们认为房屋也不应该是共同性质。四、即便按一审法院的认定房屋为共同财产，在折价计算上和Z父母的出资问题上，一审法院也出现了严重错误，二审理应予以改判（一）即便假设房屋就是夫妻的共同财产，一审法官在折价的计算上也出现了严重的错误，按照现最高院对婚姻法司法解释三的相关解释，房屋价值是包含银行贷款利息的，所以未还贷款利息也要计算在未还债务范围内，但是一审法官只将未还贷款本金进行了扣减，少扣减了约三十万的利息，导致在Z应给付H的折价方面，多计算了约十五万元。一审法官的计算公式为：（房屋现值400万元-未还贷款本金719821.67元）/2=1640089.16元而正确的计算公式应为：（房屋现值400万元-未还贷款本息1014523.9元）/2=1492738.05元（二）一审中，上诉人（原审被告）已向法庭提交了证据13、17和18，可以证明Z父母曾向房屋出资100万元。Z表示，如法院将房屋认定为共有的话，那该100万元及相应增值也应为共同债务，一审法官虽认定出资涉及到债权债务关系，但并未在本案中处理，而离婚案中处理夫妻共同财产及共有债务在程序上没有任何问题，共同债务也是负资产，应一并处理，这属于一审法官漏处理的财产项，二审理应进行处理。综上所述，代理人认为一审判决存在认定事实及适用法律错误，应予改判。北京XXX律师事务所代理人：年月日4

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