刑法疑难案例汇编(九)

1、【】本案中保险代理人骗领客户保险金应如何定性 作者：徐晓燕 孙胜利 | 文章来源：中国法院网 | 更新时间：2007-11-2 | 录入：牛艳华 案情2003年9月10日，被告人赵某某在受聘担任中国某保险股份有限公司许昌县支公司二分处经理时，在保险客户陈某某不知道的情况下，将其管理的保险户陈某某的国寿鸿泰两全保险金额为10万元的保单，私自挂失，然后模仿陈某某的签名，重新补办保单，补办后假借陈某某的名义，办理退保手续，领出保险金95888.74元，用作个人使用。案发后及法庭审理过程中赃款全部退出。分歧本案是一起法律适用争议较大的典型案件，在案件审理中出现了不同的观点：第一种观点认为：被告人赵某某的行为构成贪污罪。因为被告人赵某某为国有保险公司委托负有管理职能，属国家工作人员，被告人利用职务之便伪造手续从保险公司退保后取出公款后，保险公司的账已经走平，保险公司已经失去对这笔款的控制，不是挪用而是贪污既遂。第二种观点认为：被告人赵某某的行为构成挪用公款罪。被告人赵某某身为国有保险公司委托从事公务的工作人员，负有管理职能，属国家工作人员，利用职务上的便利，将公款9万余元用作代交其它保险户的续保

2、费用属于归个人使用，其行为已构成挪用公款罪。第三种观点认为，被告人赵某某的行为构成挪用资金罪。被告人赵某某作为国有公司委托从事业务的非国家工作人员，其利用职务上的便利，挪用国有资金9万余元归个人使用，按照最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复的规定，其行为已构成挪用资金罪。第四种观点认为，被告人赵某某的行为构成职务侵占罪。认为中国人寿保险股份有限公司是国有资本控股的股份有限公司，该保险代理人是受聘任中国人寿保险股份有限公司许昌县支公司二分部经理的在保险公司从事管理工作的人员，具有隶属关系但不属于国家工作人员。被告人虚构事实，将公司财物归个人占有，应依据最高人民法院2001年5月22日通过的关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法侵占本公司财物如何定罪问题的批复定性为职务侵占罪。第五种观点认为，被告人赵某某的行为构成诈骗罪。被告人赵某某作为保险个人代理人，以非法占有为目的，利用业务之便，采取冒用他人身份的手段虚构事实，骗领财物9万余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。评析笔者同意第五种观点，理由是：本案首先应确定为

3、骗取财产所有权类型犯罪（贪污罪、诈骗罪、职务侵占罪）而非挪用型犯罪（挪用公款罪、挪用资金罪）；其次被告人的行为不是利用了职务上的便利，而是利用了业务产生的便利条件。一、本案应是骗取财产所有权型犯罪。骗取型犯罪是犯罪人骗财使被害人自愿交出财物，挪用型犯罪是犯罪人将自己控制中的财产挪离本单位；骗取财产所有权型犯罪侵犯的是所有权且犯罪人主观上无归还的意愿；挪用型犯罪在客观上表现为权利人失去控制权但没有失去所有权、犯罪人随时能够归还财产，犯罪人主观上保持归还的意愿。本案是被告人赵某某以保险户名义伪造授权文件骗得保险公司轻信保险户退保、保险公司自愿交出退保金后，由于资金结算完毕，使保险公司认定保险户陈某某的保险合同已经合法解除，该形态在客观上表明保险公司失去了“标的”（9万余元退保金）的所有权而排除了挪用型犯罪的可能。被告人赵某某除自首或向公司坦白并由保险公司将赵某某伪造的退保手续宣布非法之外，无论公司或犯罪人均不可能将“标的”合理归账。被告人赵某某行为已构成骗取财产所有权型犯罪（既遂）。二、犯罪时被告人赵某某的行为不属于受“委托、管理、经营国有财产”的范围，其与保险公司不具有隶属关系且不属于国

4、家工作人员，应当排除贪污罪和职务侵占罪。首先，被告人不是以受聘任的中国人寿保险股份有限公司许昌县支公司二分部经理的身份从事犯罪行为，保险公司轻信的也非其“经理”身份，而是冒用的保险户特别授权代理人和个人保险代理人双重身份。其次，被告人赵某某犯罪时是独立的中介代理人，与保险公司不具有隶属关系：第一、 根据民法通则第63条及保险法第124条的规定，保险代理本质上是民事委托代理关系，保险人和保险代理人之间是平等民事主体间的关系。第二、保险个人代理人在法律关系中是独立的保险中介人，不可能是从属于“本单位”（指保险公司）的人，保险公司与个人保险代理人之间的关系与保险公司与单位保险代理人（保险代理机构、公司）之间的关系一样属于民事法律关系，而不是受劳动法调整的劳动关系。保险法第127条规定：保险人委托保险代理人代为办理保险业务的，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利义务及其他代理事项。中华人民共和国企业劳动争议处理条例若干问题解释第39条规定：个人代理人也不是保险公司的合同制工人或临时工人。中国保险监督管理委员会 （2006年10月9日）关于个人保险代理人法律地位的复函认为：“一、

5、根据中华人民共和国保险法（以下简称保险法）第一百二十五条和一百二十八条的规定，个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。二、在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定”。中国人寿保险股份有限公司个人保险代理人保险代理合同中关于合同性质的约定为：合同的性质为代理合同，在合同有效期内，甲方(保险人)委托乙方(个人保险代理人)以甲方的名义在甲方授权范围内办理人身保险业务。甲方按合同约定支付乙方代理手续费(佣金)，且合同及合同附件在任何时候均不直接或间接构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳动合同关系。三、退保不属于个人保险代理人的业务范围，而是利用了业务产生的便利条件。中国人民银行在1997年公布的保险代理人管理规定（试行）在保险法的基础上，明确规定个人保险代理人的业务范围是推销保险和受托代收保费并要求保险代理人不得签发保险单、不得挪用或侵占保险费。即公司有权委托代理人推销保险但无权委托代理人签发保险单、公司有委托代理人代收保险费的业务但无受公司委托退费的业务，侵占公司

6、委托代收的保险费才可能构成侵占犯罪。本案中的犯罪并非发生于保险代理人受托代为收取保险费过程中，保险费被骗时是处于保险公司财务直接管理控制之下。犯罪人利用在业务中知道的客户信息而伪造客户授权文件骗取财产。综上，被告人赵某某的行为符合诈骗罪的构成要件。从主体上讲，被告人是具有刑事责任能力的、与保险公司存在业务关系且独立于保险公司的自然人，被告人赵某某在犯罪过程中不具有国有公司委托从事公务的工作人员的职务身份；从主观方面讲，被告人伪造文件骗取财物是故意而非过失；从客观方面讲，退保不属于个人保险代理人的业务范围，骗取行为并非发生在被告人代收保险费之后向保险公司缴款之间，被告人虚构已经获得保险户授权退保的事实，使保险公司信以为真而自愿交付财物；从客体上看，犯罪对象是保险公司直接管理的财物所有权。故本案应认定为诈骗罪。（作者单位：河南省许昌市中级人民法院）果农支取捡到存单引发的定性之争：诈骗罪？侵占罪？不构成犯罪? 果农贪小便宜，支取了捡来的一万元活期存折，其行为是构成诈骗罪？还是构成侵占罪？或者不构成犯罪？公检两家之间，甚至各单位的内部都出现了两三种不同的意见，使得这起案件一波三折。 最终，上级

7、检察机关作出了折中的相对不起诉决定，但几种不同的声音仍然在业务讨论中继续交锋。 11月11日上午，在沙湾县人民检察院检察官姜辉的办公室，沙湾县三道河子镇林村的果农刘德山出现在记者面前时，仍是一副“我没犯法”状。直到采访结束，他才知道，自己一介平头百姓，仅仅因为支取了捡来的万元活期存折这一举动，竟让办案的公安民警和检察官煞费了半年多的苦心，甚至到现在，双方还存在着定罪上的意见分歧。 一 果农捡到万元存单惹官司 事情的经过很简单。 2月19日是元宵节，刘德山扎了几个花灯拿到镇上的集市去卖。收摊打扫卫生的时候，他无意间发现了一个折叠齐整的小纸包，在好奇心的驱使下，他弯腰捡了起来，打开一看，里面居然是两张存单包裹着一张身份证。 四周无人，刘德山心头窃喜：哎呀呀，天上真的会掉馅饼！家里供二个孩子上大学挺吃力的，存单上的钱可解自己的燃眉之急。刘德山便拿着存单快速蹬着自行车回家。 支取存单的过程也顺风顺水。次日下午，刘德山来到沙湾县中国农业银行某分理处，支取了其中一张1万元的存单。取钱时，他在银行交给他的回执单上签下了存单户主的名字。随后，他到另一家农行分理处支取另一张4000元的存单。正当他排队等

8、待时，他听见该存单户主正在银行办理挂失，于是就迅速离去。回家的路上，他扔掉了捡到的身份证和另一张存单。 2月21日，沙湾县三道河子派出所民警经过调查，将刘德山带回派出所审问。刘德山对捡拾存单的行为供认不讳，并让家里的人将支取的1万元分文不少地交给了办案民警。 刘德山被警方拘留六日后保释回家。 在刘德山被拘留期间，沙湾县公安局刑警队以刘德山涉嫌诈骗罪向沙湾县人民检察院提请批准逮捕。检察院发出不批准逮捕决定书。后又经过检委会研究讨论决定，检察院对刘德山一案作出了不予起诉决定。 面对不起诉决定书，办案民警未认同，并对此案提请复议。但沙湾县检察院仍然维持了不起诉决定。 二 小案子引发大讨论 捡到活期存单并进行支取，这在当时的刘德山看来是件顺理成章的事。 在记者与刘德山的对话中，他反复说道：“我一没偷二没抢，我不就是捡到了一个存折到银行取了吗，这跟捡到现金没还给失主一样，难道这就是犯罪？” 当记者问刘德山，第二次去另一家银行支取时，明明看到失主在办理挂失手续，为什么不出面还上存折时，刘德山眨了几下眼睛说，当时跟前有不少人，要是主动说了，人家谁信，要是人家说他偷来的咋办。他怕自己说不清楚，就慌忙离

9、开了。后来在公安局，当着民警的面他一五一十都说清楚了，钱也如数给了。论理，这事做得是不对，是犯了错误，但跟犯罪不沾边。 1 “现金与存单的性质显然不同。” 承办该案的检察官姜辉认为，如果不是活期存单而是定期存单，刘德山的行为就要另当别论了。 姜辉认为，刘德山的行为具有一定的欺骗性，从非法占有的目的和危害后果的角度来分析，其行为的确具有刑事违法性。但对于定期已到期的、活期（没设密码）的、定活两便的存单在兑现时，银行不审查取款人的身份，取款人无需用虚构事实或隐瞒真相的方法即可凭存单取款，是为凭单即付。 “因此，刘德山取得存单上现金并非是银行工作人员因为其隐瞒真相而向其支付的现金，而是银行工作人员真实自愿的一种支付行为。他能取走这1万元钱，并非是因为他签了存单户主的名字而得逞的。所以其行为与诈骗罪的构成要件不符，不构成诈骗罪。”姜辉的结论，是经过检察院检委会多次讨论形成的最终意见。 她告诉记者，该案不仅在检委会上反复讨论，而且，她和同事还翻阅了大量的法律文献和书籍，并请教了相关专家，院里还把此案发到西北政法学院硕士生班，让30多硕士生共同讨论，得出的意见有无罪或有罪或轻微犯罪，也都不尽相同。 除了是否构成诈骗罪存在分歧外，检察院还有一种意见，认为刘德山的行为构成侵占罪。但由于现行刑法只规定了侵占遗忘物的行为构成犯罪，而对于侵占遗失物的行为没有规定为犯罪。所以，刘德山的行为构成侵占罪的意见很快就被否定了。 2 公检两方各持己见 对于检察院来说，作出不起诉决定是经过深思熟虑的。而公安机关提请复议也有他们的理由。 办案民警孙伟认为，刘德山在取款凭证上签户主的名字，其主观上显然有非法占有他人钱财的目的。而且，他捡到存单后未积极想办法返还，甚至看见户主挂失也未主动还钱，而是隐瞒真相，使银行误以为他就是存单的合法所有人，从而将钱取出占为己有，其

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