论抵押权顺位的处分

1、论抵押权顺位的处分作者：张红 白思诗（湖南大学法学院，湖南，长沙，410082）摘要：抵押权顺位的处分包括抵押权顺位的让与、变更和抛弃，亦即抵押权顺位的变动。我国物权法 对抵押权的变更和抛弃行为进行了肯定，对于顺位让与未明文规定。司法实践中基于顺位让与也是顺位变 更的一种体现，对顺位让与也是承认的。但是我国相关立法对于这几类处分行为的要件和法律效果规定甚 少，让司法实践缺少法律依据。本文主要从抵押权顺位让与、变更和抛弃的含义、要件以及法律效果对抵 押权顺位的处分问题进行了论述，辅之以相关学说的讨论和简单的案例，以求能区分相关概念，明确其法 律效果。关键词：抵押权顺位的处分，顺位让与，顺位变更，顺位抛弃Abstract：The disposition of the order of mortgage,Including transfer, change, and abandoning.The Property Law of China permit the change and abandoning of mortgage,but,there is no law to rule the

2、transfer of the order.In the judicial practices,it is believed that the transfer of the order is belonging of the change of the order.So,they also permit it.However,there is few rules to explain the established condition and legal effect of the change of the order of mortgage right,Therefore, the judicial practices are lack of legal basis.In this paper,it mainly explain the transfer, change, and abandoning,supplemented by relevant theory discussion and simple cases.In order to distinguish the re

3、lated concepts and clear its legal effects.抵押权顺位的处分指抵押权人在未到清偿期之前， 将抵押权顺位进行转让、 抛弃和变更， 即抵押权顺位的变动。因为抵押权的先后顺位直接决定了抵押权人的受偿机会和受偿的数 额 ， 所以抵押权的顺位实际上蕴含着一种利益， 允许抵押权人对其顺位进行处分也是对抵押 权 人意思自治的一种尊重。从我国物权法第 194 条第 1 款规定1可知，我国立法对抵押 权顺位的处分做了肯定。 世界各国立法为了使抵押权人对抵押物能够分到的价值支配更具有 弹性， 并充分发挥抵押权人利用抵押物的交换价值融通资本的担保功能， 也都对抵押权顺位 的处分 有所规定。如德国民法典第 880 条的规定2和日本民法典第 373 条的规定。从上述法律条文可以看出， 抵押权人对顺位的处分与抵押权人对抵押权的处分并非同一 概念，抵押权处分的对象是抵押权本身，且抵押权处分有强烈的附属性，抵押权人可以将抵 押权随债权一并转让、 抛弃等， 但抵押权顺位处分的对象是抵押权人所享有的依照其在先顺 位优先受偿的权利， 不涉及对抵押权本身的处分， 抵押权人并未失去凭抵

4、押权实现债权清偿 的权利， 只是其受偿的先后顺序有所改变。 但是也有学者认为抵押权人对抵押权的处分除了 包括对抵押权本身的处分外， 还包括对其顺位在先而享有的优先受偿权的处分， 即对其抵押 权顺位的处分，并称此为广义的抵押权处分。1 物权法第 194 条第 1 款规定：“抵押权人可以放弃抵押权或抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以 协议变更抵押权顺位以及被担保债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对 其他抵押权人产生不利影响。”2 德国民法典第 880 条规定：“土地上的权利顺位关系可以在事后变更，顺位后移的权利人和顺位前 移的权利人应当订立协议变更顺位。”http:/- 2 -我国法律也同时对抵押权处分和抵押权顺位的处分作出了必要的限制。物权法第 192 条3是对抵押权处分的限制， 明确禁止抵押权脱离其所担保的债权单独转让或作为其他物权的担保。同时就抵押权顺位的变更作出了限制，如前述第 194 条的规定，变更抵押权顺位 需要抵押权人与抵押人之间的协议， 同时也要经过其他抵押权人的同意。 除了对抵押权顺位 抛弃的承认和有限制地承认抵押权顺位变更外，我国物权法并未规

5、定抵押权人对抵押权 顺位的转让， 也没有对抵押权顺位的变更、 抛弃之后将分别产生的法律效果进行明确的规定， 留下了一定的争议。但是相对于 1995 年担保法对抵押权顺位的无规定，物权法规 定的抵押权制度已经有了明显的进步。 一、抵押权顺位的让与（一） 抵押权顺位的让与的含义 抵押权顺位的让与，也叫抵押权顺位的转让。对此，我国法 律还未加以明文规定，但是 抵押权及其顺位权为非专属性的财产权，而且根据我国物权法对抵押权顺位的变更与抛 弃的承认也不难推出抵押权人可以对其抵押权的顺位转让是毋庸置疑的， 故法律应该承认抵 押权顺位的让与。 抵押权顺位的让与是一种法律行为， 指的是同一抵押物上存在的在先顺位的抵押权人将 其本人所拥有的在先顺位让与给同一顺位或在后顺位的抵押权人的行为。 由此可以看出抵押 权顺位的让与只发生在就同一抵押物享有抵押权的多个抵押权人之间。（二） 抵押权顺位让与的要件 第一， 让与人和受让人须是并存于同一抵押物上的抵押权人 。 如果让与人和受让人是在 不同的抵押物上享有抵押权， 那么他们之间的顺位让与行为将对各自抵押物上的其他抵押权 人产生不利影响，影响正常的抵押权顺位确定

6、秩序。 第二，抵押权顺位让与的双方当事人须达成合意。因为顺位的让与不会对债务人、抵押 人或其他抵押权人的地位和权利造成不利影响， 所以该合同无须得到让与人与受让人之外的 其他人同意。 第三，若抵押权顺位的让与跟第三人存在利害关系,须取得该第三人的同意。不对他人 的合法权益进行损害是权利行使之前提,所以，如果抵押权顺位的让与对第三人的既存利益 产生影响时，此让与就须得该第三人同意。 第四，让与必须进行登记。不动产抵押权以登记为生效要件，顺位的让与要想发生法律 效力， 不仅需要让与人和受让人之间成立让与合同且生效， 还应该在不动产登记簿的抵押登 记页上办理附记登记。（三） 让与产生的法律效力 关于抵押权数位让与产生的法律效果， 在学说上有着一定的分歧 。 主要包括绝对效力说 和相对效力说两种。 绝对效力说认为抵押权顺位的让与在当事人之间发生绝对的效力。抵押 权顺位一经让 与，让与人和受让人之间的顺位就发生变动，例如：A 将第一顺位让与给第三顺位的 B，那 么 B 获得第一顺位，A 获得第三顺位；相对效力说则认为抵押权顺位让与在当事人之间只有 相对效力。抵押权人在让与顺位后，他们的抵押权顺位

7、都不发生变动，而是在最后抵押物拍3 物权法第 192 条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保 该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”卖所获得的价金分配上发生变动， 由受让人在让与人和受让人所获得的总价金中优先取得分 配。受让人和让与人仍保有原来的抵押权及其顺位，受让人能否获得受让顺位的利益，要以 让与人的抵押权存在与否及可否获得分配为前提。 因此， 相对效力实际上是让与人将自己抵 押权顺位所能获得的优先分配利益让与给了受让人。 “绝对效力说”的顺位让与，实际上是“顺位交换”。比如在债务人 A 的不动产上存在 甲、乙、丙三个抵押权，第一顺位的甲的债权额是 10 万，第二顺位乙的债权额是 20 万，第 三顺位丙的是 5 万元。甲让与顺位给丙之后，如果该不动产拍卖价金是 25 万元，则甲乙丙 分别受偿的价金为丙 5 万元、乙 20 万、甲将无法获得优先受偿。而根据“相对效力说”， 则甲在原顺位获得 10 万元，乙获得 15 万元，丙在原顺位没有剩余价金受偿。但因甲将分配 顺位优先给了丙，则甲在原顺位获得的 10 万元应优先给丙受

8、偿 5 万元，剩余 5 万元归自己 受偿。 学界以相对效力说为通说，笔者也赞同。因为对于前者的观点即“顺位交换说”，实务 操作起来确实简单易行， 但是这样却很可能会损害其他抵押权人的利益， 所以该主张不可取。 而相对效力说在于抵押权次序在让与后， 抵押权的原有位次关系并不发生改变， 让与人与受 让人仍在各自的位次上受偿后，应将双方的受偿金额相加，对于该相加的受偿金额，受让人 可以优先受偿。 这样不仅达到了让与人与受让人关于顺位让与的目的， 其他的抵押权人即当 事人之外的这些抵押权人的利益也不会因此受影， 各方面的利益都得到了兼顾， 笔者认为这 一效力主张是最科学的和最合理的，具体要点如下： 第一，在顺位让与的情形下，由受让人就合计价金优先受偿，只有当受让人受偿之后还 有剩余之时，让与人才可以就剩余价金受偿。例如：当让与人和受让人依各自原有顺位共获 得分配 10 万元，如果受让人的债权额为 8 万元，则让与人可以就剩余 2 万元受偿；如果受 让人的债权额为 10 万元时，则让与人将无法在此 10 万元分配价金中受偿。 第二，顺位受让 人虽然可以申请实行让与人的顺位抵押权，拍卖抵押物，但是

9、也必须是 在让与人和受让人的抵押权均已具备实行要件的时候， 即在受让人被担保债权和让与人的被 担保债权均届清偿期时， 才可以行使这一权利。 如果允许在让与人的被担保债权的清偿期届 满之前就实行抵押权， 并依受让的抵押权顺位使被担保债权优先获得清偿， 就侵害了抵押物 所有权人的合法权益。 另外， 也只有在清偿期到来而债务人仍然无法履行债务时才可以实行 抵押权，倘若债务人有清偿能力，债权债务关系本可以通过债务履行消灭，但如果允许在让 与人的被担保债权清偿期届满之前就实行抵押权，则其中的法律关系会由清晰变得复杂化， 使得抵押人又要向债务人追偿，这样会浪费成本。 第三，当让与人的抵押权所担保的债权消灭的时候，根据抵押权的从属性规则，让与人 所具有的抵押权归于消灭，那么受让人所取得的顺位让与的效果也归于消灭4；受让人的债 权因为实行抵押权以外的原因（如因为清偿）而消灭的时候，让与人的抵押权应该回复到没 有 让与之前的状态。因为此时受让人的债权消灭，抵押权也随之消灭。 二、抵押权顺位的变更（一） 抵押权顺位的变更的含义4 崔建远老师在其物权法（第三版）中认为如果受让的顺位已经在抵押权登记中进行了附记登记，且 通知了债务人或得到了债务人的同意，发生了物权效果的情况下，仍然坚持受让的顺位随让与人的抵押权 的消灭而消灭，与物权的要求不尽一致，对受让人不利。我国未来立法应有条件地承认受让的顺位不受让 与人的抵押权消灭的影响。http:/- 4 -抵押权顺位的变更是指同一抵押物上的多个抵押权清偿次序的相互交换。 顺位发生变更 后，抵押权人在其变更后的次序上各自行使其优先受偿权。例如：债务人 A 在其抵押物上存 在着三个抵押权，分别是第一顺位甲的抵押权、第二顺位乙的抵押权、第三顺位丙抵押权， 这些抵押权担保的债权额依次为 10 万元、20 万元、30 万元。如果甲、乙和丙约定甲和丙的 抵押权交换顺位，则丙将享有第一顺位 30 万元的抵押权，乙和甲分别为第二顺位 20 万元、 第三顺位 10 万元的抵押权。 抵押权顺位的变更不仅在我国物权法中得到了明确的承认

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