公司瑕疵设立的法律效力

1、公司瑕疵设立的法律效力陈露璐（湖南大学法学院，湖南省长沙市，410082）摘要：大陆法系国家和英美法系国家对存有设立瑕疵的公司法人格采取的法律态度有很大差异，这是出于 其背后的规制理念的不同而造成的，大陆法系国家更加注重“静的安全”，而英美法系国家更加注重“动 的安全”。尽管两大法系关于公司瑕疵设立的相关制度内容不同，但其实质上对公司瑕疵设立的效力趋于 一致，都采肯定态度。通过对两大法系的分析与比较，可以更好地思考我国公司立法中的瑕疵设立制度。 我国公司法只有第 198 条规定了公司瑕疵设立撤销制度，但该条规定存在些许问题和缺陷，这些问题 和缺陷可以从大陆法系和英美法系的有关立法中找到解决方案，一味地注重商事交易的安全性，是不合理 也是不可能的，这样不但非能保护交易安全，反而影响了交易效率。借鉴大陆法系和英美法系的有关理念 和规定，完善我国公司法的公司瑕疵设立撤销否认主义。关键词：公司瑕疵设立；结论性证书规则；无效否认主义；区别否认主义；撤销否认主义 1.问题的提出 公司设立需满足一定的条件和程序，如需要规定的股东或发起人，需要认 缴注册资本，需要有生产经营场所等等， 且要履行一系列公

2、司注册登记的手续在其中任一方面出现问题就 会导致公司的瑕疵设立。 瑕疵设立的概念有广义和狭义之区别， 广义的公司瑕疵设立是指公 司完成注册登记后设立行为存有瑕疵和公司因为各种原因未完成注册登记而导致设立失败 的两种情形。 狭义的公司瑕疵设立是指公司完成注册登记后， 未满足法律规定的实质条件和程序条件 而导致的存在状态。我国公司法第 198 条也有关于公司瑕疵设立的有关规定，主要是 公司设立登记撤销制度，即在公司设立登记过程中，由于设立申请人违反我国公司法和 其他法律关于公司设立登记中的规定， 经原公司登记机关审查予以撤销而使业已完成的公司 设立登记归于无效的一项制度。但是该条规定却存在许多问题和争议，对于撤销公司登记 的缘由该条只规定了虚报注册资本、 提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得 公司登记这三项， 是不是理由过于狭窄？而且对于把撤销公司登记和吊销企业营业执照放在 一起选择适用， 是不是会造成法律的误解？该条规定公司撤销登记的启动只限于原公司登记 机关依其行政职权撤销， 与此相关的股东、 债权人等利害关系人是否可以通过提出申请而撤 销公司登记？以上问题的解决， 本文主

3、要从英美法系的瑕疵设立承认主义和大陆法系的瑕疵 设立否认主义的对比来借鉴经验和教训，以完善对我国公司法第 198 条的思考并提出自 己对于该条的解决办法。 2. 不同法系对公司瑕疵设立的不同规定 2.1 英美法系：两种处理模型之观察 在英美法系国家立法中， 对存有设立瑕疵的公司之人格正 走上普遍性承认的趋势。 其中， 以英国为代表的国家自始坚持瑕疵设立原则承认主义， 而以美国为代表的国家则经历了从瑕房绍坤,王洪平. 公司瑕疵设立的法人格规制J. 中国法学,2005,02:104. 肖海军. 论公司设立登记撤销制度以公司法第 199 条的适用展开J. 中国法 学,2011,02:88. 疵设立个别承认主义到瑕疵设立原则承认主义的变迁过程，下文将分别详细论述。 2.1.1 以英国为代表的原则承认主义 英国的公司瑕疵设立原则承认主义又称为结论性证书规则， 该规则是指公司注册机关所 颁发的设立证书具有结论性证据的功能， 一旦公司获得该设立证书， 无论公司在设立过程中 是否存在瑕疵，原则上均视为公司已依法设立。采此处理模型的国家主要有加拿大、澳大利 亚和我国香港。对公司瑕疵设立采普遍性承认原则，

4、因此，一旦颁发设立证书，公司设立过 程中的所有瑕疵都将被视为已经治愈， 取得设立证书的公司将被视为毋庸怀疑的法人。 对于 已成立的公司， 英国原则上并不存在是否无效的问题， 但这也只是原则性的， 并非毫无例外， 在英国，设立证书的结论性意义对以下情形并不适用： （1）若已注册的公司是一个工会，则 该注册无效。因为，在英国的法律中，工会是绝对不能依公司法进行登记注册的。（2） 代表英国王室的检察总长可以已被注册的从事非法目的的公司启动诉讼取消注册。由此可以看出，潜藏于英国的瑕疵设立原则承认主义背后的规制理念是交易效率原则。 该原则在于维护公司设立登记的权威性和公信力， 使业已成立的的公司法人格得以维持。 因 为公司一经登记成立并开始运营， 就要创设和参与各种交易关系， 若任何人皆可声称公司设 立登记有问题，则会带来灾难性后果。因为根据企业维持理念和商法外观主义，轻易否定 一个业已成立的公司，无疑增加了交易的风险性，对第三人、股票持有人、公司债权人、公 司员工都可能造成毁灭性的影响。2.1.2 以美国为代表的个别承认主义 美国对于公司的瑕疵设立采个别承认主义， 只有以下三 种情形承认公司的

5、法人格： 第一，修正的法律上的公司， 法律上的公司是指依照法定条件和程序而组建的公司。 由于美国各州 单独立法，不同州对公司的设立条件规定不同，严格贯彻该原则也会造成不公，法院就采取 一种比较务实的态度处理违法的公司设立问题， 即将法律上的公司所依存的 “法定条件和程 序”解释为“实质性的条件和程序” ，只要公司设立人实质性地遵守了设立公司的法律，公 司即具有合法的性质， 即成为法律上的公司。 这一修正就扩大了法律上的公司的外延。 第二， 事实公司，是指未能完全依法设立但其地位与法律上的公司几乎相同的公司。在普通法上， 构建事实公司法理的直接目的是为了避免对在公司尚未依法成立之前而以拟设立公司名义 从事营业的发起人或股东的个人责任的承担， 亦即在事实公司存在的情况下发生的是公司责 任而非股东或发起人的个人责任。第三，禁反言公司，在美国法上，禁反言公司是一个非常 难以掌握的概念，法官们和学者们竭尽全力试图对其进行界定并加以运用。禁反言公司并 非主要运用于惩罚注册不完全的公司， 相反， 在很多情形下它是法庭为保护疏忽大意的公司 创办人或股东，而创造性地发展出来的一种理论。 美国模型背后潜藏

6、的规制理念是与英国截然不同的交易安全原则和公平理念。 传统的美 国模型推崇瑕疵设立个别承认主义，其认为对存有设立瑕疵的公司一般不应承认其法律人 格，只有这样才能保证交易的安全。随着经济的发展和大量公司的存在，现代美国公司法普 遍采纳结论性证书规则来判断公司是否存在， 以协调交易效率和交易安全之间的矛盾。 可见， 在调和交易之安全性和效率性原则时，开始逐步重视效率性原则并贯彻企业维持理念。 2.2 大陆法系：三种处理模型之分析 大陆法系国家对瑕疵设立的公司有三种处理模型： 瑕 疵设立无效否认主义、 瑕疵设立撤See Trade Union and Labour Ralations Act 1974.s.2(2),and Companies Act 1948， s.459(9)(b). See Bowman V. Secular Society(1917)A.C.406，439,440. See.Cotman V. Brougham UK(1918)AC514.See Timberline Equipment Co. V. Davenport，267 Or.64.514P.2d 1109.

7、1111(1973). - 3 -销否认主义、瑕疵设立区别否认主义。下文将分别述之。 2.2 .1 以德国为代表的瑕疵设立无效否认主义 瑕疵设立无效否认主义，是指当公司设立存在法定瑕疵时，原则上公司设立无效。德国 是实行严格的客观瑕疵无效否认主义的国家，在德国有两种可以宣告公司设立无效的情形： 一是公司章程未规定公司的资本数额；二是公司章程未表明公司的目的，或该目的无效，如 该目的违反法律的强制性规定等。同时采该原则的还有法国、比利时、意大利等国，只是 不同国家对宣告公司设立无效的情形规定不同。 2.2.2 以我国台湾地区为代表的瑕疵设立撤销否认主义 瑕疵设立撤销否认主义，是指当公 司设立存在法定瑕疵时，原则上应撤销公司设立。根据台湾地区“民法”第 45 条的有关规定，若已成立的公司存在法定的设立瑕疵， “中央”主 管机关得依法撤销其违法不当的行政处分，从而否定瑕疵公司的法人格。依据台湾地区“公 司法”第 9 条和第 17 条之规定，这类瑕疵主要包括以下几种：公司负责人进行设立登记时 有违法情事；公司负责人对设立登记以外的其他事项作虚伪记载；股东并未实际缴纳股款， 而公司负责人以申请文

8、件表明已缴足；以及从事特定目的事业未经政府主管机关许可的。 2.2.3 以日本为代表的瑕疵设立区别否认主义 瑕疵设立区别否认主义， 是指当公司设立存在 法定瑕疵时， 原则上区别公司类型和瑕疵类型，分别采取宣告公司无效或撤销公司的办法予以处理。在日本，其一是区别公司类型进 行处理，对于无限公司、两合公司和有限公司，若存在设立瑕疵，可分别情形宣告公司设 立无效或撤销公司设立；而对于存在设立瑕疵的股份有限公司则只可宣告公司无效。其二 是区别瑕疵类型进行处理， 对宣告公司设立无效的具体情形， 理论上适用民事法律行为无效 的原则来处理。 而撤销公司设立主要在股东明知设立公司对债权人有害仍设立公司， 则公司 债权人可请求撤销公司设立。同采此原则的还有韩国和中国澳门，但中国澳门仅根据瑕疵 类型的不同对瑕疵公司之人格予以无效否认或撤销否认， 未区分公司类型分别确定不同的处 理机制，此与日本、韩国略有差异。 3.我国公司法第 198 条对公司瑕疵设立的有关规定的分析 3.1 我国公司法第 198 条的问题与解决 我国公司法等相关法律对于公司瑕疵设立的规定不多，只限于公司法第 198 条的相关规定， 这条

9、表现出我国法律对公司瑕疵设立采取的原则是瑕疵设立撤销否认主义的 单重立法模型， 即对存有设立瑕疵的公司不仅原则上不承认其法人格， 而且只能通过撤销公 司设立的方式否定瑕疵公司之人格，不能宣告公司设立无效，但是仅就该条法律来说，其内 容是不完善的，下文将一一提出。 首先，该条对于公司瑕疵设立撤销的原因规定过于狭窄，该条只规定了虚报注册资本、 提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的情况， 这些原因都属于设 立人的主观性瑕疵， 并没有涵盖所有可能导致瑕疵设立的情况， 如因股东个人无行为能力等 主观性瑕疵或者公司章程欠缺绝对必要记载事项等客观性瑕疵时， 能否撤销公司设立？笔者 认为，还可以增加以下事项作为撤销公司登记的事由：一，公司设立目的违反强行法或者社 会公共利益，如以公司之名，实则从事非法的交易和活动，当然为法律所不容，此种情形下 撤销公司登记理所当然。二，公司设立欠缺法定的程序，商事活动注重外观性，公司设立体 现地尤为明显，该行为是一种格式化活动，必须严格遵守法定程序。在我国，公司设立一般德国有限责任公司法第 75 条（1） ，德国股份法第 275 条（1）日本商法典第 136 条、140 条、147 条日本有限公司法第 75 条项。卞耀武主编： 当代外国公司法 ，第 570 页 日本商法典第 428 条。王书江、殷建平译： 日本商法典 ，第 138 页 - 4 -要遵守下列程序： 符合法定人数与条件的发起人定力发起人协议， 制定公司章程， 确定股东， 认缴出资，确定公司的组织机构，公司设立登记，如果欠缺其中某个程序，则公司设立难 以顺利完成，可能被宣告无效或撤销。三，公司章程不符合法定要求。如果公司章程欠缺绝 对必要记载事项，如公司的名称和住所、发起人（股东）姓名或名称、公司的经营范围等与 公司设立密切相关的绝对必要记载事项， 一旦欠缺这些事项， 则可导致公司设立无效或撤

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