对“死刑存废应以民意为基础”观点的反思

1、对“死刑存废应以民意为基础”观点的反思许杰（湖南大学，湖南省长沙市，邮编 410082） 摘要：我们应从历史层面、宏观层面以及微观层面三个层次来认识民意。从历史层面看，死刑与公民所支 持的生存权存在对立，民意不可能支持死刑。从宏观层面看，民主政府应以公意而非民意作为决策依据， 将民意作为死刑存废的依据也与法治社会建设要求相冲突。从微观层面看，民意具有非理智性和变化性， 政府应该加以引导，而非顺从而导致践踏司法之独立。在死刑存废应以民意为基础这一观点错误的情况下， 我国死刑废除可以在建立终身监禁刑来取代，走事实废除死刑或全面正式废除死刑之路，实现死刑的真正 废除。关键词：死刑存废民意公意终身监禁 虽然自十八届三中全会之后， 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定表示 要逐步废止死刑， 但是我国有关死刑废除应以民意为基础的观点依然甚嚣尘上， 即使是中央 逐步废除死刑的决定也是考虑到民意基础。笔者认为，死刑存废应以民意为基础这一观点， 存在着重大问题，从某种程度上来说，该观点甚至是一个伪命题，值得的我们反思。 一、民意概述何谓民意，至今学界仍然没有达成统一的共识。在词典上其解释为“人民共

2、同的意愿和 意见”。1有学者认为，民意，亦称民心，公意，是社会上大多数成员对公共事务所持有的 大体相近的意见、情感和行为方向的总称。2也有学者认为民意，指特定范围内的社会公众 针对特定的人物或事项，再根据其自身接受的标准作出的价值判断的基础上形成的内心倾 向。3纵观学者对民意的分析，首先，不难发现，学者将民意划拨为大多数人的共同意见，如 学者在对民意进行界定时，首先就强调“人民共同”、“多数成员”以及“社会公众”等代 表多数意见的词汇。笔者对这一划分难以赞同，大多数人的共同意见属于民意，少数派意见 又何尝不是民意的一种。假设存在一个人口基数为 100 万人的国家，其中 51%的人赞同A观 点，49%的人赞同B观点，学者在肯定拥有多数人支持的A观点属于民意的同时，难以否认少 数人支持的B观点不属于民意。其次，学者注意到民意受到特定事件和范围的影响，但忽视 了民意在受到具体事件、 空间范围影响的同时， 亦受到时间维度以及知识层面等多角度的影响。例如，20 年前民众对某一问题的看法就可能会和 20 年后存在着差异；政治学和新闻传播学有关民意认识就存在着差异。1 笔者认为，对于民意的认识应该清

3、醒的认识到以下三点：其一、民意不仅包括简单多数的意见，少数派意见也是民意的一种表示形式；其二、民意受到时间、空间以及具体事件多 种因素的影响， 因此对民意的认识不能仅仅局限于一时一地公民的意见， 而且要越过时间与 空间维度，从宏观层面认识民意；其三、必须明确，特定事件或者时间的大多数意见并不一 定是正确的，我们不能一味的服从于多数意见。笔者认为要从三个角度来正确认识民意， 首先是超宏观角度的民意， 亦称历史角度的民 意。马克思曾说过历史是由人民推动发展的，在历史的长河中，人们对于任何事物的发展变 化， 刚开始虽然存在着广泛争议， 但最终将会取得高度的一致性看法。 例如， 鸦片战争之后， 中国究竟走什么样的道路， 存在着君主立宪制、 资本主义制度以及社会主义制度等不同的意 见，并且每种意见都有着一定的阶层的支持，每种意见都是不同阶层成员所体现的民意，但 最终历史的潮流归于社会主义这一洪流之中， 经过历史的变迁， 取得了各阶层的高度一致的 民意。笔者所讨论的超宏观角度的民意，与其说是社会各阶层对事物的看法，不如说是历史 发展中社会各阶层所达成的统一， 是经过历史检验之后， 以一种旁观者姿态

4、所形成的理性意 见。其次是宏观层面的民意，这也是本文将要重点讨论的一个方面。所谓宏观层面的民意， 是指在特定的历史时期， 社会各阶层对该历史时期内某一问题、 某一现象或某一制度等所表 达的意见。宏观层面的民意没有超宏观层面民意的绝对理性，但存在着相对理性。对于宏观 层面民意的考察应该具有时间性， 亦即在这段时间之内， 社会各阶层对某一问题的整体变化 趋势的看法，而不能仅仅局限于固定时间点的考察。简单地说，宏观层面的民意是超宏观层 面民意的浓缩版，其时间跨度大大小于历史层面，虽然由于时间点截取的不同，可能会对最 终结论造成一定影响， 但并不能否定其整体趋势。 我们也必须看到宏观层面的民意未必是正 确的，未必是对历史发展趋势的正确认识，因为宏观层面的民意受到政治因素、经济因素以 及国际环境的影响。最后是微观层面的民意，其主要包括两个方面：其一、是指在某一特殊 事件发生后，对某一社会问题的整体看法，如药家鑫杀人事件之后，开展的是否应判死刑， 是否应该保留死刑，所采取的民意调查所得到的反馈。其二、是在固定时间点内社会各阶段 对某一问题的整体看法倾向，例如 2013 年调研有多少人支持死刑的废除

5、。微观层面的民意1 在政治学上将民意分为公意与众意，公意和众意之间经常总有很大的差别：公意只着眼于公共的利益， 而众意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。参见卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印 书馆 2005 年版，第 35 页。新闻传播学上民意是指示各种社会因素所处状态的晴雨表，是衡量一切社会决 策效果的试金石。参见喻国民：结构民意：一个舆论学者的实证研究，华夏出版社 2001 年版，第 12 页。极易受到各种因素的影响，其非理性和波动性最强，当其波动强烈时，甚至会对宏观层面民 意造成影响，但是并不会影响宏观层面民意的整体趋势。当事件随着时间淡化，社会各阶层 逐渐归于冷静之时，宏观层面的民意也会逐步回复到其正常轨道。二、从民意角度对该观点进行反思 对于死刑是否应该废除以及是否应该现在废除， 在政界与学术界有很多人以民意的角度而持反对意见， 例如赵秉志教授曾表示， 支持死刑的民意高涨无疑是决定两国死刑现状及未 来死刑制度走向的最重要因素。4下面笔者将从民意的三个层面逐一对这一观点进行分析。（一）超宏观民意角度 从超宏观层面看，死刑与人类的发展存在着根本的对立，人类必将取得高度一

6、致认为，死刑存在之必要性是人类社会发展过程中的一种必要的错误认识。2 耶林曾认为“主张自己的生存是一切生物的最高法则”，5人类社会发展所主张的一切权利皆是为生存权而服务，而生命权是生存权之基础，是人类势必所不能放弃的。在历史长 河之中，人类为了发展下去，势必难以容忍对生存权侵害之现象的存在。因而，从超宏观层 面讲，民意难以成为死刑存在之基础，作为理性的历史铸造者，必然会废止对生存权之基础 造成强烈侵害的死刑。随着时代之发展，人类也逐步清醒认识到死刑废除之必要性，从贝卡 利亚首次明确提出废除死刑以来， 人类为废除死刑进行了长期的斗争， 这些斗争正是人类意 识逐步归于理性认识之表现。（二）宏观民意角度 目前主张死刑废除应以民意为基础的学者， 多数即是站在宏观层面来看待民意。 但学者应认识死刑废除究竟是一项法律问题还是一项政治问题。 如果死刑废除是一项法律问题就应 该从法律角度阐述其是否应予以废除， 如果是一项政治问题， 就应该从政治角度来阐述其是 否应该予以废除。笔者认为死刑属于刑罚领域范畴，明显应属于法律问题，而民意属于政治 统治应考虑的范畴，属于政治领域范畴问题。认为死刑之废除应以民意

7、为基础，明显将法律 问题与政治问题混为一谈。即使正如冯象教授所言“法律是政治的晚礼服”，6所有的法律 问题都是政治问题，但将民意作为死刑废除的基础，也存在着错误。1、多数人意见 学者认为目前我国大多数人支持死刑， 因而死刑暂时不宜废除。 但学者这一观点忽视了2 这里有两点需要说明，第一，所谓必要的错误性认识，是指死刑所包含的的刑罚报应主义，是人类对刑 罚的正确认识，是人类全面认识刑罚的必经阶段。第二，民众对死刑的追求是人类认识局限性所决定的， 虽然历史发展，人类认识不断加深之时，必然会修正这一认识局限性。两个问题：第一、 学者的调查是否考虑到了我国死刑存废支持率的整体升降比例。 要尽可能地了解 民意的理性与变化， 应当考察一定时期内民众意见的整体变化。 通过学者的调研我们不难发 现，目前我国支持死刑废除的人数在逐步上升，如果说现阶段民意支持死刑，那么是不是也 可说，现阶段民意逐步倾向于反对死刑？政府一项决策应当与有预见性与前瞻性，因此，废 除死刑可以说是对于民意的预见性分析，也是对民意变化趋势的正确把握。第二、考虑大多数人意见之时，不能忽视少数人意见。在前文，笔者曾所示例的 51%的

8、A 观点支持者值得政府考虑，难道 49%的 B 观点就不值得政府考虑？政府为了维护稳定之需 求，确实要考虑到大多数人意见，但如果忽视少数人意见一样不利于社会的稳定。少数人意 见在没有得到尊重时， 也可能采取游行等措施来申诉自己的意见， 这同样会造成社会的不稳 定因素。 香港平均每天有 7.5 起示威活动， 这些游行有很多即是少数人意见没有得到反应的 结果。因而，所谓的尊重民意来决定死刑存废，有利于维护社会的稳定，在某种程度上只是 一种托词。同时我们也应该注意到，真理有时候往往掌握在少数人手里，多数人反对废除死 刑并不意味着废除死刑是一种错误的决定。2、民主与法治 有学者认为，我国是一个民主国家，政府之决策应该尊重社会大众意见，目前我国不废除死刑正是尊重民意，体现民主政治的表现。笔者认为这一观点存在着几点误区： 首先，学者混淆了公意与民意概念3。在社会契约论中卢梭明确表示，我们每个人都以其自身及全部的力量共同置于公意的最高指导之下， 并且我们在共同体中接纳每一个成 员作为全体之不可分割的一部分。7根据卢梭的观点，公意是民主制度化下的术语，是政治 制度化的要求，8一个民主政治应该尊重的是公

9、意而非民意。历史已经证明，民意有其固有 的短视性与局限性，如果政府方针完全依靠民意，可能短期会取得一定效果，但终将会对国 家造成危害。而公意相较于民意，具有客观理性，能够对问题进行客观全面之分析，能够较 好的推动社会之发展。具体就死刑制度而言，民意可能从中国传统的“杀人者死”以及血仇 报复等心理考虑，认为死刑不应当废除，却忽视了刑罚应有的功利主义色彩，这一点笔者将 在下一节讨论。而公意之考虑更为客观全面，其可能更注重于公民权利等角度处理问题，例 如笔者在超宏观角度所提及的生存权问题以及基本人权等问题， 其公共利益的出发点， 更有 利国家之发展。3 关于公意与民意的区别，见脚注 1。其次，即使一个依靠民意的社会属于民主社会，但未必是一个法治社会。民主与法治并 非天然为一体，一个高度民主的社会未必是一个高度法治的社会。相反，一个高度法治的社 会必然要求高度民主。例如氏族社会时期，氏族内部决策一般依靠全体成员投票而进行，最 大程度地尊重了民意，但却不是一个法治社会。在政府的十八届三中全会中，明确要求建设 法治中国。何为法治中国，首先就需要依法办事和尊重基本法理。从依法办事角度而言，我 国应该遵守国际人权公约，废除死刑，保障人权。从基本法理而言，生命权是宪法所保 护的最高权利，死刑这种刑罚措施对生命权造成了极大的侵害，属于违背宪法的刑罚措施。再次， 以民意为理由认为死刑不应当废除， 实际上是政府出于统治需要而非真的是尊重 民意。曲新久教授曾直言：死刑不能废除的直接根源，主要在于政治，而不在于民意。政治 家十分聪明地借助于民意，来维持保留在自己手中的维护治安的死性武器。9前文笔者已经 阐述，政府政策出发点应为公意而非民意，即使政府尊重大多数意见的出发点是维护稳定， 但在上一节，笔者也已阐述维护稳定也许要考虑少数派民意。而且，我们应该明白，即使废 除死刑也未必会造成社会的动荡，这只是政府的主观臆测，这一点笔者将在下文进行阐述。3、报应与功利 这一部分，笔者主要阐述民意对死刑这一刑罚手段的认识，存在着局限性。 死刑是对犯罪分子生命的剥夺， 无疑是对犯罪分子最大的惩罚， 这里面包含了社会大众古老的血仇报应观。 报应主义固然是刑罚应当遵循的基础， 它要求对犯罪分子做到罪刑相适 应， 即对犯罪分子所判处的刑罚与

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