证明责任一个功能视角二探讨研究报告

1、-证明责任：一个功能的视角二(二)证明责任作为裁判机制正当性的证成风险分配与裁判正义1.作为核心与难点的证明责任分配证明责任作为一种为进展裁判而设置的法律装置，必然有一个正当性的问题，这种正当性包含了两个方面：一是作为整体(裁判机制)的正当性;二是具体案件(指*一类型案件)中的正当性。对于前者，正如笔者已经论述的，证明责任作为裁判机制产生的历史必要性和可能性已经证成了证明责任作为整体的正当性。但证明责任作为整体的正当性的证成，并不意味着在具体案件中正当性一并获得证成。证明责任作为一种无奈的法律技术或方法仅是为法官提供将不利益的诉讼后果判决给*一当事人承当的法律依据，从而显示在真伪不明情况下法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人。而这种法律依据本身是否合理(即是否“法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人就必然意味着这种风险负担分配的合理)却仍存在疑问，因此证明责任在具体案件中的正当性证成在于证明责任分配的合理与否。证明责任就其本质而言是一种败诉风险负担，证明责任作为裁判机制就是使经由法律公正分配而承当败诉风险的一方当事人承当不利后果。“由于事实的真相无法查明，即不能够揭开案件事实

2、真实的面纱，就只能以*种人们普遍承受的公正性规则作出判决31，而这种作出判决的规则是否符合程序和实体的正义性要求，正是证明责任分配的使命之所在。如果说证明责任作为整体的正当性证成，仅仅是迈过了第一道门槛，则具体案件中的正当性证成即证明责任的分配将是最后一道更具决定性的门槛。如果证明责任分配是合理的，则根据证明责任作出的裁判就能证成其正当性和合理性，是一种合理的“拟制;反之，根据证明责任作出的裁判就等于是法律未有充分理由的情况下剥夺了一方当事人的实体权利(承当了不合理的败诉风险)，而另一方当事人却获得了不当利益(因为他没有承当本来应当由其承当的败诉风险)，这种裁判就是一种法律的“武断。证明责任的作用机制是在事实真伪不明的情形下，假定事实存在或不存在，并以此为根底作出产生(或不产生)相应的法律效果的判断(即判决)。在上述任何一种假定中，都隐含着一种错误判定的危险，因为假定毕竟是假定，而不是事实。要使假定与事实相符合，必须依赖证明责任的科学划分标准32。也正是在这个意义上，证明责任分配是证明责任问题的核心。事实上，证明责任问题之所以极富争议却又使众多能人学者不断投身其中，也正是因为证明责任分

3、配的合理化并不容易，而这正是最为重要的。我们必须能够向当事人说明根据什么合理的逻辑或价值准则，法律将证明责任分配给一方而不是另一方，因为证明责任之所在乃败诉之所在。笔者认为，证明责任分配成为证明责任的难点，并具有引得众多能人学者投身其中的魅力，主要在于以下三个方面：首先，证明责任分配是一个法律逻辑推理和价值排序的过程，逻辑推理与法律价值有可能出现冲突，因为推理本质而言是一个技术问题，技术与价值不是一个畴的问题。同时要在多种法律价值之间进展排序是一个困难的衡平过程，因为从*种意义上讲，价值既是抽象的又是具体的，它既具有高度概括和广泛适用的特征，又是一个因时因地因人而异的畴。其次，证明责任本身的性质也导致了分配的困难。因为证明责任是当事人因要件事实真伪不明依法承当的败诉风险。风险的分配不是一个奖励或惩罚的问题，换句话说不是一个责任的承当问题33。正如普维庭教授所指出的，证明责任是“对事实状况的不可解释性的风险所进展的分配34。法律是一种逻辑技术与价值伦理的结合，将损失分配给具有过错的一方或双方，无论在技术上还是在伦理上都是可行的，即容易证成其正当性与合理性，与人们的一般朴素观念也容易达成自

4、然的直观的相符;相反，将风险分配给并无过错的任何一方无论在技术上还是在伦理上都是困难的，即很难证成其正当性与合理性，至少与将损失分配给具有过错的一方或双方相比要困难得多，而且与人们的一般朴素观念也并不总能达成一种自然的直观的相符。再次，评价的前提是标准的制定，但法律关系的不同性质、当事人的实际提供证据能力以及证据搜寻本钱的差异等因素决定了这种标准不可能是一个绝对单一的标准，而只能是一个多元的标准体系;但由于证明责任在具体诉讼中的适用要求具有极强的操作性，这又决定了这一多元标准体系必须有一个占主导地位的标准。没有主导的多元标准容易造成适用中的无谓的冲突有时甚至是错误，因为法官在审判中适用何种标准是一个主观心证的问题，没有主导性的标准会导致实践中的同类案件因法官的不同而出现截然相反的判决结果，不仅不利于法律适用的统一性与安定性，而且会损害法律和法院的权威性。2.证明责任分配标准学说理论与立法选择对于证明责任分配的标准，以德国为代表的国外学者形成了众多的学说理论，这些学说理论在被批判、修正或淘汰的过程中将证明责任问题的研究不断引向深入。这一现象至少说明了两点：一是证明责任分配问题极其复杂和具

5、有挑战性，学者们都试图高度抽象出证明责任的分配标准，但这种极度的抽象必然会将一些影响分配的因素舍弃，而且实践中千差万别的案件以及随着社会的开展不断出现的新型案件对这种极度抽象的标准不能公正的一一对应也在所难免，这些都为众说纷纭的学说理论留下了被批判的伏笔。但这丝毫不会有损于这些学说理论的价值，因为理论本身是相对的，或者说相对是理论的一个构造性因素，它是一种“合理的相对，同时，在大陆法系确定一些抽象的标准要比在每一个案件中具体分配要实用也要现实得多。二是学说理论的开展史证明了证明责任分配标准只能是一个标准体系而非一个放之四海而皆准的单一标准。德国诉讼法大师罗森贝克的“规说35的命运就充分说明了这一点，规说“着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法上引起的不同效果作为分配证明负担的依据36， 以其强有力的逻辑分析，以精细的法律规作依据，具有很强的操作性，因而在提出后获得了极大的声誉。它不仅在理论上开创了新的视角与方向，也为实践中证明责任分配问题的解决提供了指导。而那种以符合抽象的公平正义要求的实质利益的考量为分配依据的做法，无视了抽象的概括标准所带来的不确定性和较低的可预测性，对法官素质提

6、出了过高的要求，它表达了吸引人的表象，在制度上却并不具有足够的可操作性。当然，规说也决不是一个天衣无缝的完美学说理论，它在提出后也招致了一些锋利的批评，这些批评有的相当切中要害，如规说具有*种形式化和教条化倾向影响实质公平的达成等等。虽然批评者们都没有能够提出一个新的更合理的标准取代规说，这些批评实质上只是对规说设置了一些重要的例外，以弥补规说的缺陷和缺乏，但规说的缺陷与缺乏却是不争的事实。当然这并不阻碍规说仍然是目前大陆法系民事诉讼证明责任分配的主导学说，在德国、日本、国以及我国的地区，规说一直在实务界具有支配地位。对规说的批评仍在继续，但规说的统治性地位也仍在继续(虽然它不是证明责任分配的唯一标准，但它无疑是一个主导性的标准)。“任何一种具体的制度性规都不可防止地存在着因其自身构造对*种价值要求的偏向而导致其制度的缺乏或缺陷。由于该制度构造的根本合理性，又使人们不可能因这种局部的缺乏或缺陷而否认该制度本身，只能以其他的方法来加以弥补。37 因此，确定一个占主导标准而辅之以其它标准从而形成一个以主导标准为核心的证明责任分配标准体系将是一个明智的选择。我国正在进展这样的标准体系的实践，

7、这种实践一方面表达为在我国证明责任的理论研究与民事证据立法中，对罗森贝克的规说表现了特别的青睐，将其作为证明责任分配的一般原则，一个主导性的标准。由江伟教授主持的?中国证据法草案(建议稿)?就明确采纳了规说，建议稿第73条规定：“主请求权存在的当事人，应当就发生该请求权所需的事实承当证明负担。主他方的请求权消灭或者主该请求权的效力受制的当事人，应当就权利障碍的规定、权利消灭的规定、权利排除的规定的要件事实，承当举证负担。但法律另有规定的除外。我国证据立法草案明确采纳规说被认为主要基于如下的理由：(1)规说在德国、日本等大陆法系国家和我国地区经过长期实践检验，被司法实务证明是行之有效的;(2)我国属于大陆法传统国家，民事实体法与大陆法国家民事实体法的规构造根本一样，法学教育中采用的也是法律要件的分析方法;(3)我国早有一些学者和法官主依该学说分配证明责任，司法实务中也有不少法官自觉或不自觉的运用该学说分配证明责任;(4)规说的分配标准比较明确，留给法官自由裁量的余地不大，就我国法官目前的总体素质和社会对法官的信任程度而言，选择自由裁量权小的规说是适当的38 。 笔者认为这样的理由是成立的

8、，事实上，规说被我纳根本理由有两点：一是规说自身相较于其它分配标准不可比较的优势(正如笔者前文已经论述的);二是规说运作的背景环境与我国相合(如民法规构造)。正是这两点决定了规说在我国落地生根是水到渠成的。这种实践另一方面表达在对于规说的缺乏也给予客观的成认并对其进展弥补，即在将规说作为分配一般原则的前提下设置一些例外，以确保*些特殊类型案件的证明责任的公正分配。如江伟教授主持的?中国证据法草案(建议稿)?第86条规定：“因医疗纠纷引起的诉讼，提出抗辩的医疗机关，应当就医疗行为的及时性、科学性、适当性、医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，以及法定免责事由存在的事实，承当举证负担。该草案建议稿甚至对例外情形证明负担分配进展了原则性规定，草案第90条规定：“在本法没有规定的依据其他实体法的规定，适用严格责任的案件中，提出抗辩的当事人，应当就实体法所规定的免责事由存在的事实，承当证明负担。39对于?中国证据法草案(建议稿)?的证明责任分配的规定，撇开具体条文规定的合理与否不谈，单就证明责任分配标准的构造体系而言是合理的，相对于以往不尽科学、不尽完善的证明责任分配的立法是一个重大的进步。二、

9、证明责任的效益功能本钱与鼓励的视角现代社会对于效益给予了广泛关注，人们几乎可以在每一个重要的问题上都进展一番平等与效率、公正与效率的辩论，法律制度更是不能例外。简单的说效益问题主要是一个本钱的问题，而法律从其制定到其实施无不贯穿着本钱问题。面对不断开展的和日趋复杂的社会，如何节约制度实施本钱应当也确实成为我们法律视野中永恒的主题之一。制度的本钱应当包括两个方面，一是制度实施所需要的人力、物力、财力等外在的本钱，在经济学上称为“显性本钱，二是通过合理的制度鼓励机制本来能够预防的支出(损失)，这相当于经济学上的“隐性本钱，是一种制度规本身的本钱(因为这种对于损失或本钱的预防决定于制度规本身的质量)。对于制度实施的显性本钱，由于其显性而一直受到关注，而这种隐性本钱由于其隐性的特征并未引起足够的关注。这种状况在现代法治社会正在发生改变，这种改变不仅在于因资源的有限和人口的增长，对于损失的预防比补救更具有重要的意义,还在于现代法律不再像专制时代的法律那样强调硬性的惩罚，而是更强调软性的鼓励。证明责任的效益功能不仅表达在节约显性本钱上，更深刻的表达在对于隐性本钱的节约上。(一)证明责任裁判与效益证明责任作为解决事实真伪不明的法律方法和技术，它向法官说明了在现有的证据根底上仍无法通过自由心证发现案件真实的情形下可以依据*种法律的规则作出判决，即发现一种假定的真实，从而防止了幽暗的事实(事实真伪不明)面前法官的为难(无法裁判)。而证明责任的这种裁判功能本身又有助于司法效益的实现。首先，它使法官可以在“自由心证用尽仍然真伪不明时直接作出裁判，从而防止了法官在事实真伪不明时仍然消耗大量的人力、物力、财力发现案件真相，为了排除或防止事实真伪不明而陷入对于客观真实的不切实际的盲目追求，这不仅可能导致在浪费了大量司法资源(一个社会中的司法资源又总是有限的)后仍无法查明事实的情形，而且即使能够查明真实，在消耗了过多的司法资源以及当事人的人力、物力、精力等的情形下，这种真实的意义却未必是当事人所追求的，甚至是当事人所始料不及的。在民事诉讼中，这种“迟来的正义非正义也许是我们盲目追求客

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