2021年《民法典》担保制度司法解释解读之一般规定--上
72页1、XXX目录CONTENTS0102 从属性 公司担保03 上市公司担保04 分支机构担保从属性从属性0101担保制度司法解释担保制度司法解释(征求意见稿)民法典担保法第二条当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同,或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任,该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的,有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力;主合同无效的,人民法院应当认定担保合同无效,但是法律另有规定的除外。因金融机构开立的独立保函发生的纠纷,适用最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定。第二条【担保合同效力的从属性】当事人约定主债权债务合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力,担保人仍然应当承担担保责任的,该约定无效。因银行或者非银行金融机构开立的 独立保函发生的纠纷,适用最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定。银行或者非银行金融机构之外的其他主体开立的独立保函被认定无效后,债权人根据担保人与主债务人承担连带责任的意思表示,请求担保人按照连带责任保证承担责任的,人民法院应予支持。第682条 保证合同是主债权债 务合同的从合同。主债权债务合同无效
2、的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效 后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第5条担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保 合同无效。担保合同另有 约定的,按照约定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人 有过错的,应当根据其过 错各自承担相应的民事责 任。最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(2016年12月实施)第1条第1款:本规定所称的独立保函,是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项 或在保函最高金额内付款的承诺。第3条第2款:当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由,主张该保函性质为一般保证或连带保证的,人民法院不予支持。第3条第3款:当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的,人民法院不予支持。从属性是担保的基本属性,但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定处理。九民会议纪要54.【独立担保】需要进一步明确的是:凡是由银
3、行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函,无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易,均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函,以及当事人有关排除担保从属性的约定,应当认定无效。但是,根据“无效法律行为的转换”原理,在否定其独立担保效力的同时,应当将其认定为从属性担保。此时,如果主合同有效,则担保合同有效,担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效,则该所谓的独立担保也随之无效,担保人无过错的,不承担责任;担保人有过错的,其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。民法典下的独立保函:路径一:不解释为担保。求偿权?混合担保问题?路径二:“法律”扩及“司法解释”担保制度司法解释九民纪要第三条当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任,或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围,担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的,人民法院应予支持。(该约定是否无效?)担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围,担保人向债务人追偿,债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的,人民法院应予支持;担保人请求债权
4、人返还超出部分的,人民法院依法予以支持。55.【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务,是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的,如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满,等等,均应当认定大于主债务部分的约定无效,从而使担保责任缩减至主债务的范围。案例:上诉人(一审被告):彭X被上诉人(一审原告):刘X一审被告:邓XX一审:成都武侯区法院(2013)武侯民初字第3635号二审:成都中院(2014)成民终字第5894号基本案情:2012年4月17日,刘X与邓XX签订借款合同约定:邓XX向刘X借款50万元,期限从 2012年4月17日至2012年6月16日,如邓XX逾期还款,刘X除对借款期限内的两个月按一年期商业贷款利率的四倍计收利息外,逾期仍按前款标准计收利息,并从逾期之日起以该笔借款总额每日万分之五计收滞纳金至实际结清本息之日止,邓XX还应支付借款总额20%的违约金。同日,刘X、邓XX与彭X签订个人保证合同约定:彭X为邓XX的上述借款提供连带保证责任,保证人
5、不承担保证责任或违反合同约定的其他义务的,还应按借款金额的15%向债权人支付违 约金。同日,邓XX出具收到刘X委托他人转账支付50万元的收据。借款到期后,因邓XX、彭X未履行还本付息义务,刘X遂支付律师费4万元聘请律师,诉至法院,请求判令:1、邓XX返还借款本金50万元,并按银行同期贷款利率的四倍支付从2012年9月17日起至付清之日止的利息;2、邓XX支付违约金10万元、律师费4万元;3彭X对上述债务承 担连带保证责任;4、彭X向刘X支付违约金7.5万元(50万*15%)。成都市武侯区法院认为:刘X与邓XX、彭X签订的借款合同、个人保证合同合法有效。邓XX向刘X借款50万元,刘X多次催收未果,故刘X要求归还借款50万元的理由成立。借款合同约定,如邓XX逾期还款,刘X除对借款期内的2个月按一年期商业银行贷款利率的4倍计收利息外,逾期仍按前款标准计收利息,同时邓XX应向刘X支付借款总额20%的违约金。因违约金的实质是弥补刘X提供借款所产生的资金利息损失,该损失已有银行同期贷款利率4倍的利息予以弥补,故对刘X要求支付违约金的请求不予支持。借款合同约定按借款金额的4%即2万元支付律师费,故刘
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