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1 违约金责任论纲 一、 违约金的概念和性质- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2 1 、违约金的概念- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2 2 、违约金的性质- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4 二、违约金的种类 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 9 1 、约定违约金、法定违约金与裁定违约金 - - - - - 9 2 、赔偿性违约金与惩罚性违约金 - - - - - - - 9 3 、抵销性违约金、排他性违约金与惩罚性 违约金- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1 1 三、违约金的功能- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1 3 1 、 关于违约金功能的不同认识- - - - - - - - - - - - - - 1 3 2 、 违约金与传统民法中担保方式的区别 - - - - - 1 5 3 、 违约金的功能 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1 6 四、 违约金的适用 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1 8 1 、 违约责任的成立 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1 8 2 、 违约金的无效 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2 0 3 、 违约金条款的适用 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2 0 4 、 违约金责任的增减免- - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2 3 5 、 违约金的累计与吸收- - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2 5 6 、 违约金与定金的并罚- - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2 7 注释 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3 1 参考书目- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3 3 论文摘要- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3 4 2 违约金责任论纲 一、违约金的概念和性质 （一）违约金的概念 违约金(poenal stipulatio,Vertragsstrafe, Konvntionalstrafe, clause perale, penalty fixed by contract)，又称违约罚款，是由当事人约定的或法 律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一 方当事人支付的一定金额。

违约金既可以表现为一 定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物违 约金是各国合同法所普遍采纳的一种责任形式违 约金责任是合同债务人违反合同时依合同约定或法 律规定而向对方所为的独立于履行行为以外的给付 的责任形式违约责任的法律特征表现在： 第一，违约金主要是由当事人协商确定的虽 然违约金责任可以基于法律直接规定产生，但多数 情况下是由当事人协商确定的当事人约定违约金 的权利是我国法律所确定的合同自由原则的具体体 现从经济上看，允许当事人自由约定违约金对充 分发挥合同当事人的自主性，鼓励当事人广泛从事 交易活动都具有十分重要的意义在现实经济生活 中，由于当事人订立和履行合同的条件各不相同， 当事人所造成的损失也只有当事人自己最清楚因 此，对各种合同关系中的违约金问题都由法律作出 规定是不可能，也是不必要的充分允许当事人约 定违约金实际上是尊重合同当事人自由约定合同条 款的权利以及在违约发生时保护自身利益的权利 所以，约定违约金的存在价值是法定违约金所不可3 替代的实践中主要采用的是约定违约金 第二，违约金责任存在的前提是存在着有效的 合同关系约定违约金从性质上来看，具有从合同 的性质，它以主合同的存在为必要条件，当主合同 不成立，无效或被撤消时，约定违约金条款也不能 生效。

主合同消灭，约定的违约金责任也消灭但 约定的违约金也具有相对的独立性例如，因一方 违约而发生合同解除，非违约方仍可请求违约方支 付约定违约金 第三，违约金的数额是预先确定的也就是说 无论是法定违约金还是约定违约金，它的数额都是 预先确定的违约金的这一特点决定了与其它责任 方式相比有以下三个优越性：（1）作为违约以后 对于损失的补偿，非常简便迅速，免去了受害一方 在对方违约后就实际损失所负的举证责任，同时也 省去了法院和仲裁机关在计算实际损失方面的麻 烦2）由于违约金数额是预先确定的，它事先 向债务人指明了违约后所需承担责任的具体范围， 因此它与损害赔偿和其他补救方式相比较，更能起 到督促债务人履行合同的作用3）在大陆法系 和英美法系，违约金还具有限制当事人的风险和责 任的功能①因为违约金数额是预先确定的，它可 以把风险和责任限制在预先确定的范围内，从而有 利于当事人在订约时计算风险和成本，有利于合同 确定未来的利益，也是有利于鼓励交易 第四，违约金是一种违约后生效的补救方式 换言之，约定的违约金，在约定时并不能立即产 生，而只是发生一定违约以后才发生效力而法定 的违约金，也只是在法律规定的情况发生后才发生4 效力②。

第五，违约金的支付是独立于履行行为以外的 给付首先，在大陆法系和英美法系国家，只要当 事人没有特别约定，支付违约金的行为不能代替履 行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主 债务的义务，即违约金没有给予债务人一种违约的 权利我国《合同法》第一百一十四条规定，“ 当 事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金 后，还应当履行债务 其次，违约金不同于附条 件的合同在某些附条件的合同中，当事人也往往 规定当某种条件成立时，将导致一笔金钱的支付 这笔金钱的支付是主债务，而违约金责任并不是主 债务，而是一种从债务，是独立于履行行为以外的 给付③ （二）违约金的性质 违约金兼具补偿性和惩罚性两种性质我国 《合同法》确定了以补偿性违约金为主，以惩罚性 违约金为例外的违约金制度 违约金的补偿性，是指违约金责任旨在补偿守 约方因违约行为所造成的损失违约金的补偿性， 从根本上说是商品经济关系在法律上的内在要求 我国《合同法》对此做了具体规 定第 114 条规定，“ 约定的违约金低于造成的损失的，当事 人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加 第 119 条的减损规则：“ 当事人一方违约后，对方应采 取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致 使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

这 都充分体现了违约金的补偿性的原则 然而，违约金的补偿性也不是绝对的在特定5 的情况下，违约金责任也体现出惩罚性根据我国 《合同法》第 114 条的规定，当违约金高于但不过 分高于违约所造成的损失时，高出的部分即具有惩 罚性第 114 条第三款规定，当事人双方就迟延履 行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行 债务，这种违约金亦具惩罚性从以上规定可以看 到，我国《合国法》虽然对惩罚性违约金加以一定 的限制，但仍对其加以保留因此我国的违约金兼 具补偿性和惩罚性两种性质 违约金的补偿性已被普遍承认，而对于违约金 的惩罚性则有不同认识一种观点认为，违约金不 应具有惩罚性理由有三：（1）惩罚性违约金破 坏了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取 不当利益提供了条件；（2）惩罚性违约金的形成 除法律传统和价值取向等原因外，经济体制是一个 重要原因随着我国改革的深入，市场经济体制的 确立，在违约补救措施方面会转向注重其补偿的功 用；（3）认为绝大多数国家都不承认惩罚性违约 金我认为这三个理由是经不起仔细推敲的首 先，违约金条款的订立是双方当事人约定的产物， 且任何一方均可通过协商为自己设立违约从债权。

因而，惩罚性违约金不但没有破坏民法的平等、等 价有偿原则，而且恰恰体现了当事人地位平等和意 思自治此外，凡是在合同实践中能够充分利用现 行违约金制度的只能是守约方守约方对惩罚性违 约金制度的充分利用并无恶意，因此其所得亦不够 成不当得利其次，违约金就其固有性质来说，体 现为惩罚惩罚性违约金以其特有的威慑力来督促 当事人履约，发挥着保障合同履行、维护交易秩序6 的作用第三，在大陆法系中，承认惩罚性违约金 的国家并不少见，并且承认惩罚性违约金与我国的 现实经济发展水平相适应我国刚刚开始实行市场 经济体制，市场主体尚未普遍形成诚实信用风气， 否定惩罚性违约金，将有可能对违约人起到一种放 纵或纵容的负效应④因此，我国新《合同法》对 惩罚性违约金的保留是合理的 认识违约金的性质应注意的几个问题： 第一，违约金的性质可否由当事人约定？此问 题只能在大陆法系产生因为英美法不承认惩罚性 违约金，当合同中约定的违约金被判定为惩罚性违 约金时，则认定为无效，不予执行大陆法系国家 承袭罗马法传统，对违约金基本类型的划分不同于 英、美及前东欧社会主义国家和我国它们把违约 金划分为两种：一种是可替代原债务履行的违约 金，它是为担保不以适当给付之外的债务的不履行 而设定的违约金，又称为非固有违约金；另一种是 不可替代原债务履行的违约金，是为担保不以适当 方法给付特别是迟延给付而设立的违约金，又称为 固有违约金（《德国民法典》第 341 条、《法国民 法典》第 1229 条第 2 款、《意大利民法典》第 1383 条）。

在此需要说明的是，这种对于违约金的 划分不同于赔偿性违约金和惩罚性违约金之划分 然而大陆法系国家对违约金的基本分类不妨碍它们 对违约金依其它标准另行划分大陆法系有的国家 和地区明文规定当事人可约定惩罚性违约金，且针 对的违约形态不做限制，《德国民法典》第 339 条、《日本民法典》第 420 条第 3 项、我国台湾地 区“ 民法典” 第 250 条即采此例有的大陆法系国7 家，如法国、意大利规定违约金为赔偿性的，但并 未明文表明是否允许当事人约定惩罚性违约金然 而，法国在 1975 年 7 月 9 日《法国民法典》第 1152 条第 2 款颁布前，基于意思自治原则的神圣地 位，违约处罚条款具有不可触犯性，即使该条款是 苟刻的在此情况下，如果说当事人还可通过约定 而产生惩罚性违约金的话，那么在 1975 年 7 月 9 日法律颁布后，由于赋予法官以变更违约处罚条款 的权力，表明不允许第二种标准下的惩罚性违约金 存在但是该法律同时要求法官在行使该变更的权 力时须阐述理由，因而事实上违约惩罚条款的不可 触动性仍居于主要地位，第二标准下的惩罚性违约 金仍会存在并得到执行，基于惩罚性违约金在保障 合同履行、维护合同效力方面的作用，我们应当允 许当事人针对不同的违约形态约定惩罚性违约金。

之所以如此，是因为基于意思自治原则在民法中的 神圣地位，违约金应是约定性的而非法定性的，尽 管法定违约金还在一定程度上存在这不仅是大陆 法系和英美法系各国的通例，而且也是或应是曾采 用过法定违约金形式的前东欧社会主义国家及。