刑事传唤的性质和适用辨析.docx

刑事传唤的性质和适用辨析作者张子亮，中国政法大学民商经济法学院北京102249）在我国刑事案件的侦查实践中，刑事传唤作为一种案件调查手段而被广泛使用但由于受破案手段限制、“由供到证”思维定势支配、执法人员程序意识薄弱等多种因素的影响，导致侦查实践中滥用刑事传唤措施的违法行为屡见不鲜，这不仅侵犯了被传唤人的合法权益，而且严重损害了执法机关的形象和公信力尽管2012年修改后的《刑事诉讼法》对刑事传唤制度作了一定程度的修改，增加了口头传唤、特殊情况下传唤的持续时间、传唤期间被传唤人权利的保护等规定，但对刑事传唤的次数限制、时间间隔、违法传唤的后果等仍然缺乏更为明晰的规定学界和实务界关注争论的焦点，主要集中于延长传唤持续时间和口头传唤的合理性、正当性等问题上，而本文拟从澄清刑事传唤的属性入手，在检讨刑事诉讼法相关规定的基础上，对刑事传唤的适用规范提出相应的完善建议刑事传唤属性的辨疑我国大陆刑事诉讼法学界对刑事传唤的认识比较统一，认为刑事传唤是侦查机关使用传票通知犯罪嫌疑人，在指定的时间到指定的地点接受讯问的诉讼活动，“传唤不是强制措施”[1]传唤本身仅具有通知的性质，不具有强制性但我国台湾学者林锂雄认为，传唤（Ladung）,系对人之强制处分。

将（被告之）传唤归类为“间接之强制处分”，其他如拘提、逮捕、羁押等使用直接强制力者，则称之为“直接强制处分”[2]对于刑事传唤是否具有强制性，需要从对刑事传唤与事实行为、刑事传唤与任意侦查之间的关系分析中，来澄清刑事传唤的性质一）刑事传唤与事实行为犯罪嫌疑人收到传唤证后，可以采取置之不理、拒不到案甚至潜逃，或者主动到侦查机关接受讯问的多种选择从这一点来看，刑事传唤确实具备了通知的外观通知是一种事实行为，理睬或不理睬均自动产生一定的法律后果所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭法律关系的意图，但依照法律的规定能引起法律后果的行为但刑事传唤又与刑事诉讼中的送达等事实行为不同，事实行为的最主要特征在于其并不包含行为人的意思表示内容，但又依照法律的规定能够引起一定的法律后果与通知行为不同，刑事传唤并不能在侦查机关和犯罪嫌疑人之间自动生成一定的法律关系，法律关系的建立有赖于犯罪嫌疑人的自动到案行为如果犯罪嫌疑人拒不到案，需要侦查机关采取进一步的强制措施此外，刑事传唤中包含着期望犯罪嫌疑人主动到案接受调查的意思表示，这一点与通知等事实行为并不包含行为人意思表示内容的特征有着根本的区别因此，刑事传唤是与通知等事实行为迥然有别的法律行为。

二）刑事传唤与任意侦查任意侦查是日本刑事诉讼法中与强制侦查相对的重要概念日本学者田口守一认为，使用强制措施的侦查叫做强制侦查，不使用强制措施的侦查叫任意侦查日本传统的见解以是否使用物理上的“有形力”，作为区分强制侦查和任意侦查的重要判断标准，但这一标准随着学说和判例的发展而被修正，“不以有形力为标准”、“压制个人意志”、“侵害重要利益的处分行为为强制措施”等，逐渐成为区分强制侦查和任意侦查的判断标准这是因为，“即使是行使了有形力，也可能是任意侦查，相反，即使没有行使有形力，也可能是强制侦查”[3]例如，在侦查活动中，如果被侦查人的意志受到了压制、整个侦查活动受到侦查人员意思的约束，此即构成强制侦查而非任意侦查又如，即使那些未使用物理“有形力”，而传统上被认为不构成强制侦查的拍照、录像、侦听和测谎仪等运用科学技术手段所进行的侦查活动，如果对受侦查人个人隐私等重要利益造成了侵害，则构成强制侦查我国《刑事诉讼法》所规定的刑事传唤，表面上看对犯罪嫌疑人并未使用物理的“有形力”，但是犯罪嫌疑人收到传唤证后负有到案接受调查的义务，而且这种调查不以犯罪嫌疑人同意或不同意为前提，这些要素本身构成了对犯罪嫌疑人个人意志的“潜在”压制，如果犯罪嫌疑人无正当理由拒不到案，侦查机关有进一步采取拘传等强制措施的权力，保证犯罪嫌疑人到案接受调查是以拘传等其他强制措施为后盾的。

此外，刑事传唤可以持续12小时甚至最长可持续24小时的规定，实际上构成了对犯罪嫌疑人人身自由一定程度的限制可见，刑事传唤对犯罪嫌疑人虽然没有直接的强制性，但却具有间接的强制性综上，刑事传唤不是任意侦查，借鉴台湾地区学者“间接强制处分”的观点，本文主张将刑事传唤认定为一种间接强制措施，并据此依照强制侦查法定主义原则和人权保障标准对刑事传唤进行严格规范刑事传唤的适用规范在我国侦查实践中，传唤成了拘传的替代措施而被频繁使用有学者经调查后发现，个别地方的公安机关竟在1996年《刑事诉讼法》实施后的六年中，从未使用过一次拘传这一强制措施，究其原因，“这种现象之出现并不意味着在长达六年的执法过程中没有一例可以适用拘传的对象，而是由于对应该使用拘传的犯罪嫌疑人已经全部以传唤来代替事实上，绝大多数被传唤的犯罪嫌疑人并不是由其在接到传唤通知后自行到案，而是侦查人员携带传唤通知书直接对被传唤人使用戒具强行带至公安机关讯问”[4]还有学者经研究后认为，我国现行犯案件的初查措施存在实践对立法的悖反现象，表现之一是：本来意在作为现行犯案件应急措施的拘留，在基层办案实践中却失去了其紧急性、暂时性的先行控制措施的色彩，而那些旨在满足非现行犯案件处理需要的传唤、拘传等措施，在实践中“却被作为现行犯案件初查中的应急措施频频使用”[5]。

为何办案人员对传唤、拘传措施“情有独钟”呢？除了学者分析的“办案人员法制观念淡薄、留使用不当有可能承担国家赔偿责任”等原因之外，恐怕与对刑事传唤的性质认识不清、立法对刑事传唤规范不足、违法成本过低、对违法使用刑事传唤的制裁不力等有很大的关系因此，需要对刑事传唤的适用条件，亦即书面传唤的证明标准和口头传唤的具体条件作出明确规定，以规范实践中大量使用的刑事传唤一）刑事传唤的适用条件1. 明确书面传唤的证明标准我国《刑事诉讼法》第117条规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民XX院或者公安机关的证明文件如何理解该条所规定的“不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人”条件？是“尚未达到拘留或逮捕的证明标准”，还是已经达到拘留或逮捕的证明标准，但采取传唤措施不会致使犯罪嫌疑人潜逃？笔者认为，从立法本意来看，应该理解为尚不构成拘留或逮捕的证明标准理由如下：按照我国刑事诉讼法的规定，立案的线索来源主要有报案、控告、举报和自首，立案的证明标准是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”，立案以后才能实施相应的侦查活动，随着侦查进程的推进和收集证据的充实，侦查机关将分别采取传唤等间接强制措施，或拘传、拘留、逮捕等直接强制措施，换句话说，传唤、拘传、拘留、逮捕等强制措施的实施必要性方面具有不同的证明标准。

按照证明所需确定性程度的划分，传唤处于证明标准层次链上的较低层次，即“怀疑一一适用于调查的开始”的层次①在实践中，采取书面传唤是刑事案件侦破“以案找人模式”的常用侦查手段所谓“以案找人模式”，又称“由证到供”的侦查模式，是指刑事案件发生后，作案人不明或者有嫌疑对象，受害人和有关单位到公安机关或检察机关报案，提供报案材料，办案机关根据报案，予以立案，然后进行现场勘查、走访调查，获取证据，确定侦查对象或犯罪嫌疑人，传唤、拘传犯罪嫌疑人，直至破案因此，有证据证明有作案嫌疑且达到“怀疑”标准是采取书面传唤的证明标准坚持这一证明标准对于实现“由供到证”向“由证到供”侦查模式的转变，和防止刑讯逼供具有重要意义2. 规定口头传唤的适用条件在规定书面传唤的同时，《刑事诉讼法》第117条也规定了口头传唤的适用对象是“在现场发现的犯罪嫌疑人”，但何谓“在现场发现的犯罪嫌疑人”？该条和相关的司法解释均未作出明确解释为了规范口头传唤的使用，防止因滥用口头传唤而对公民人身自由权利的不当限制，应当在相关的司法解释中对此作出范围上的明确限定如何理解“在现场发现的犯罪嫌疑人”这一表述，或许大陆法系国家刑事诉讼法中“现行犯”和“准现行犯”的区分能给我们一定启发。

对于现行犯，法国、德国、日本、意大利等国的刑事诉讼法都作出了明确的界定例如，日本《刑事诉讼法》规定：“正在犯罪，或者现在刚刚结束犯罪者”为现行犯此外，犯罪结束显然为时不久，且被作为犯罪人受到追喊，持有赃物、凶器，身体、衣服上面有明显的犯罪痕迹，或者“受到他人的盘问欲逃走者，被视为现行犯（这就是所谓的准现行犯）”[6]有学者认为，我国《刑事诉讼法》第80条（一）所列举的情形，即“正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”为典型的现行犯的规定，该条（二）、（三）、（四）所列举的“被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的”、“在身边或者住处发现有犯罪证据的”、“犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的”等情形可视为准现行犯[7]对此，本文并不完全苟同，将《刑事诉讼法》第80条（一）所列举的情形视为典型现行犯的规定，应当没有争议；但将《刑事诉讼法》第80条（二）、（三）、（四）所列举的情形一概视为准现行犯并不准确，这是因为，“与本来意义上的现行犯情况相反，准现行犯则是在适当缓和时间上的接近性、稍微偏离犯人的确定性的角度上进行把握的”[8]显然，即使在时间上做适当缓和，《刑事诉讼法》第80条（二）、（三）、（四）所列举的情形并不能直接看出与案发当时在时间上的接近性；同时，与“稍微偏离犯人确定性”的准现行犯相比，（二）、（三）、（四）所列举的情形对认定犯罪嫌疑人具有更高程度的确定性，而不是相反。

因此，《刑事诉讼法》第80条（二）、（三）、（四）所列举的情形要根据具体情况作具体分析，如果是在当时的案发现场有上述情形，则为现行犯；如果不是在当时的案发现场出现上述情形，则为“重大嫌疑分子”两种情况都符合拘留的证明标准，可以先行拘留综上，对《刑事诉讼法》第117条规定的“在现场发现的犯罪嫌疑人”的理解应当限定在准现行犯的范围，具体而言，在“案发现场涉嫌犯罪的人因公众呼喊而受到追捕”、“嫌疑人持有赃物或明显用作犯罪的凶器以及其他物品”、“嫌疑人身体和衣服上有明显的犯罪痕迹”等情形下，可以使用口头传唤，对除此之外的无关人员一律不得使用口头传唤二）适用刑事传唤必须遵循的原则强制处分在公法上之定位，属于干预人民受宪法所保障的基本权利的行为，此种干预行为，同时“受到法律保留原则以及比例原则的拘束”[9]刑事传唤作为一种间接强制处分或间接强制措施，自应遵循法律保留原则和比例原则1 .法律保留原则法律保留原则又称法定主义原则，这一原则要求强制侦查处分（措施）的作出必须要有法律依据，要在法律规定范围内依法定程序作出依照法律保留原则，国家欲实施强制处分并进而干预人民的基本权利时，必须有法律之授权依据，并且应该谨守法律设定之要件限制，否则即“属违法侵害人民基本权利之行为”[10]。

无论是1979年《刑事诉讼法》，还是1996年和2012年《刑事诉讼法》，都将刑事传唤作为法定的侦查手段明文予以规定，从形式上看符合了强制处分的法律保留原则但在1996年《刑事诉讼法》施行过程中，由于立法对刑事传唤中犯罪嫌疑人合法权利的保护未作明确规定，加之执法中侦查人员对“连续传唤”刑事传唤的次数和时间间隔不受限制，具有很大。