精编国有企业及国家工作人员的探究.docx

精品word 可编辑资料 - - - - - - - - - - - - -国有企业及国家工作人员的探究随着国有企业改革的不断推动，过去习惯上使用的“国有公司、 企业”的内涵在不断发生着变化， 除国有独资企业和国有独资公司外， 国有控股、 参股企业以及其他经济成份的各类企业大量涌现； 与此同时，刑法及有关司法说明中关于国有公司、 企业中国家工作人员范畴的规定，也相应了发生了变化；本文对此进行简要梳理和分析，供领 导决策参考；一、“国有企业”概念的演化——国营企业、国有企业、国家出资企业新中国成立以来， 我国国企改革分为了三步走： 第一步是从国营工厂到国营企业的改革， 时间是 1978 年底至 1984 年 10 月; 其次步是从国营企业到国有企业的改革， 时间是 1984 年 10 月至 1993 年 11 月; 第三步是从国有企业到国家出资企业的改革， 时间是 1993 年 11 月至2003 年 10 月；这以后至今的十几年间，属于国家出资企业制度的进一步完善阶段；（一）国营企业是改革开发前方案经济下的产物“国营”是“国家经营” 的意思；改革开发前， 国家以方案方式、行政手段调配经济资源， 各级政府直接打算企业的生产、 销售、资金；在这种体制中，国企资本归国家全部，同时由国家直接经营；所以， 国企被称为国营企业；（二）国有企业是国企全部权和经营权分别的产物党的十一届三中全会以后， 随着经济体制改革的深化， 对企业全部权与经营权的“两权分别”逐步有了熟悉，其核心内容就是不断扩 大企业的经营自主权，削减国家对企业的直接干预；1. 国有企业的演化史1984 年 10 月党的十二届三中全会通过了《中心中心关于经济体制改革的打算》， 确立了进展社会主义商品经济的总体改革目标；从今，国营企业就向着国有企业迈进； 党的十四届三中全会明确提出 “国有企业实行公司制，是建立现代企业制度的有益探究”；这一阶段， 企业改革有了明确的理论，初步理清了国家与企业之间的财产关系；1993年 3 月 29 日，八届全国人大一次会议通过了其次个宪法修正案， 将“国营企业”修改为“国有企业”；一字之改，精确地表达了全民第 1 页，共 6 页 - - - - - - - - - -精品word 可编辑资料 - - - - - - - - - - - - -全部制经济的全部权和经营权的区分， 为我国国有企业改革的进展和深化供应了宪法依据； 1993 年底出台的 《》，确定了企业股东和经营者之间“托付—代理”的制衡关系，这个阶段改革是依据建立现代产 权制度、确立企业享有法人财产权、 出资人对其出资的企业享有财产权益的目标，环绕企业制度创新绽开的；2. 刑法上的国有公司、企业尽管我们在一般日常生活中将国有资本占控股位置的公司、 企业也称为国有公司、企业，但是在刑法上，必需特殊分清国有公司、企 业与国有资本参股、控股的公司、企业之间的界限；就目前的刑定来 看，所谓国有公司，是指公司财产完全属于国家全部的公司，包括由 国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由 2 个以上 50 个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司； 以及以发起方式设立的全部资产为国有的股份有限公司；所谓国有企业，是指财产完全属于国家全部的，从事生产、经 营或者服务活动的非公司化的经济组织； 以募集方式设立的股份有限公司，由于其中一部分股份必需向社会公开募集， 因而也不是国有公司；作上述懂得的依据在于：1）从我国刑法第 93 条对国有公司、 企业中从事公务的人员与国有公司、企业委派到非国有公司、 企业中从事公务的人员分别进行表达来看，国有资本控股、参股的公司、企业，应认定为非国有公司、 企业；由于假如将国有资本占肯定控股或相对控股的公司、 企业认为是国有公司、企业，那么，假如国有资本与非国有资本组建一家公司 并向其中委派人员，就成了国有公司、企业向国有公司、企业委派人 员，就成了只有向国有资本不占肯定或相对控股位置的公司委派人员 才叫向非国有公司、企业委派人员；这明显是冲突的；2）从最高人院的有关司法说明可以推论出有其他经济成份参加 的公司、企业不应认定为国有公司、企业；最高人民法院《关于在国 有资本控股、参股的股份有限公司中从事治理工作的人员利用职务之 便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定： “在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事治理工作的人员，除受国家机关、 国有公司、企业、 事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员；对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大 的，应当依照《刑法》第 271 条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处第 2 页，共 6 页 - - - - - - - - - -精品word 可编辑资料 - - - - - - - - - - - - -罚；”而依据《刑法》第 93 条的规定，在国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员都是国家工作人员；因此，可以推论，最高人民法院认为，国有资本控股或者参股的股份有限公司不属于国有公司； 3）在我国的其他有关立法中，立法者也将国有公司、企业与国有资本控股、参股的企业相区分；例如，《中华人民共和国审计法》其次十条规定，审计机关对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督；其次十一条规定， 对国有资本占控股位置或者主导位置的企业、金融机构的审计监督，由国务院规定；这就说明，在审计法中，国有企业与国有资产占控股位置或者主导位置的企业并不是一回事； 又如，党中心、国务院批准的 《国有公司及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行规定》 的标题明确地将国有企业与国有控股企业加以区分；可见，即使在中国的最高决策层，也并不认为国有控股企业就是国有企业；4）在各地法院的判例中，也认为国有控股企业不是刑法中的国有企业；例如漳州市中级人民法院在李某甲等受贿罪一案中（案号（ 2021）漳邢初字第 30 号）认为“各被告人的辩护人提出辩护看法， 中铁建电气化局集团第四工程有限公司不属于国有公司， ；经查，中铁建电气化局集团第四工程有限公司不属于国有公司， 系国有控股企业，因此，被告人 行为构成职务侵占罪，因此，该辩护看法予以接受”；（三）国家出资企业是国家向管资本转变的产物2021 年 5 月 1 日，《企业国有资产法》 出台了，这部旨在“巩固和进展国有经济，加强对国有资产的爱护”的法律，通篇没有一句国 有企业，全部接受了“国家出资企业”的说法；虽然只是一个名称的 变化，但其反映的内涵极其深刻；国家出资企业这个称谓， 说明国家对企业国有资产治理的内容和方式，是以国家出资形成的全部者权益为基础的； 而全部者权益完全是企业治理的财务语言， 是现代企业财务治理的核心内容； 这完全宣告，无论是独资仍是控股或参股，国企都不是原先意义上的“国企” 了；在《企业国有资产法》中，原有意义上的国有企业已经被划分为 四类国家出资企业，即第五条规定的，本法所称国家出资企业，是指 国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、 国有资本参股公司； 前两种公司与刑法中的国有公司、 企业的内涵相第 3 页，共 6 页 - - - - - - - - - -精品word 可编辑资料 - - - - - - - - - - - - -同，国有资本控股公司和国有资本参股公司既包括国有资本直接投资的企业， 也包括国有资本间接投资的企业； 无论国家直接投资仍是间接投资，只要企业中含有国有资本成分，不管份额大小，都应当认定 为国家出资企业；二、国家工作人员身份的演化在《企业国有资产法》颁布以后，最高人民法院、最高人民检察 院 2021 颁布了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件详细应用法律如干问题的看法》（以下简称《看法》）；该司法说明的制定，是 为了与《企业国有资产法》 相连接，进一步对国家出资企业国家工作人员职务犯罪的法律适用问题加以规定； 以《看法》的出台为分水岭，我国刑法对国家工作人员的认定有了变化；（一）《看法》出台之前的国家工作人员的认定我国刑法第九十三条对国家工作人员作了定义， 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、 国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员, 以及其他依照从事公务的人员 , 以国家工作人员论；国家全资的公司或者企业中从事公务的人员属于国家工作人员，没有争议；此外，国有资本控股、参股的公司、企业中从事治理活动的人员如何认定国家工作人员，刑法并没有规定；对此，相关司法说明做了规定，主要有以下三个：1． 2001 年 5 月 23 日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事治理工作的人员利用职务便利非法占有本 公司财物定罪问题的批复》规定： “在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事治理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员；”由此可见，依据是否受委派作为认定国有资本控股、 参股的股份有限公司中国家工作人员的标准；2．2003 年 11 月 13 日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等；不论被委派的人身份如何，只要接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、治理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社第 4 页，共 6 页 - - - - - - - - - -精品word 可编辑资料 - - - - - - - - - - - - -会团体从事公务的人员；如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股、或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管 理等工作的人员，应当以国家工作人员论；”上述《纪要》明确地界 定了委派的概念，即委派是指委任和派遣；无论是委任仍是派遣，都 是从国有单位委派到非国有单位， 而这里的非国有单位包括国有控股、或者参股的股份有限公司；3．2005 年 8 月 1 日最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、 企业人员的说明》 规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业 人员论；”依据以上三个司法说明或文件的规定， 国有控股、参股的公司属于非国有公司、企业，只有受委派从事公务的人员是国家工作人员， 其他人员均属非国家工作人员；（二）《看法》出台之后的国家工作人员的认定《看法》第六条规定： “经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、举荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构 中从事公务的人员， 应当认定为国家工作人员； 详细的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定；经国家出资企业中负有治理、 监督国有资产职责的组织批准或者讨论打算，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、治理工作的人员，应当认定为国家工作人员；国家出资企业中的国家工作人员， 在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东托付的， 不影响其国家工作人员身份的认定；”《看法》所涉及的国家出资企业国。