汉简《奏谳书》和秦汉刑事诉讼程序初探

1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果汉简奏谳书和秦汉刑事诉讼程序初探1983年末至1984年初在湖北江陵张家山发掘的247号墓，出土了一批汉简，其中包括重要的古代法律文献。1985年第1期文物登载了张家山汉墓竹简整理小组的江陵张家山汉简概述一文，对这批汉简作了简要的介绍。经整理小组几年来的整理，现已分两次公布了汉简中属于奏谳书的释文。奏谳书是竹简原有的标题，共有简227支，计22件案例，有的学者指出这是一些议罪案例的汇集，案例的编排次序，大体是年代较晚的汉代案例在前，年代较早的汉代以前的案例居后。文物杂志1993年第8期公布了奏谳书释文第一部分，计有16件汉初案例，同时刊载了李学勤先生撰写的奏谳书解说和彭浩先生撰写的谈奏谳书中的西汉案例。1995年第3期的文物又公布了奏谳书释文的第二部分，计有6件案例，同期刊载了李学勤撰写的奏谳书解说和彭浩撰写的谈奏谳书中秦代和东周时期的案例等研究文章。笔者感到高兴的是，出土已经十几年的文献经过整理小组的辛勤工作终于公开发表，从中可以感受到各位学者付出了相

2、当的心血。李学勤和彭浩两位先生的研究文章也是非常出色的，他们的释读和分析，使古朴难懂、现存史料又缺乏记载的古代案例能够为其他研究者所初步理解，也为进一步的研究提供了不少方便和扫除了一些障碍。笔者不揣浅陋，在钦佩整理小组和李、彭二位先生总体整理和研究成果的同时，想再就总体分析和其他案例以及相关问题谈些看法。关于奏谳书标题，江陵张家山汉简概述一文着重诠释了“谳”字，文中说：说文：“议罪也。”刑狱之事有疑上报称为“谳”，所以此字又训为请或疑。汉制，“县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”竹简奏谳书正是这种议罪案例的汇集。笔者以为说它们是“议罪案例的汇集”似乎欠妥。既然是疑案上报才称为“谳”，那么通观22件案例，其中有些并非疑案亦非议罪是可以肯定的。如“狱史平舍匿无名数大男子”一案、“醴阳令恢盗县官米”一案、“新信谋贼杀人”一案等等，这些刑案在认定犯罪者的罪名方面都有十分明确、恰相对应的法律条文，没有哪一个属于“狱疑”之列，所以整理小组对奏谳书的书题的解释可能并不全面。彭浩先生已经注意到这一问题，

3、他指出：“奏谳书中少数案例不属于奏谳而是审讯记录，它们被编入书中的原因尚须研究。”笔者经过查阅，奏谳一词有文献记载，如汉书。儿宽传讲到儿宽被任为廷尉文学卒史，可是由于廷尉府用的都是文史法律之吏，作为儒生的儿宽在那里便不受重视。一次正赶上廷尉府有疑奏，上奏书已经两次被皇帝驳回，掾史不知如何办才好。这时儿宽说了自己的意见，大家就让他来写奏文，奏书写成，大家读了后都很佩服，廷尉张汤得知后大惊，找来谈了一席话后对儿宽的才能极为欣赏，用其为掾，后来又“以宽为奏谳掾，以古法义决疑狱，甚重之。”不过我觉得，我们现在见到的这部奏谳书看来似是一个合成词，也就是说，除了谳的部分案例外，还有奏的部分文案，也许我们可以分别称它们为“奏书”和“谳书”，所以不妨在理解时将它们视为两类。以上所说的一些案例属于上奏文书即奏书，它们之所以需要上报，大概是因为犯罪者是长吏，有些还具有较高的爵位，或者是死刑案件必须上奏朝廷批复，这些案子虽然不存在疑问，但审判机关是不能直接根据审判结果执行刑罚的。象比较完整的文书如案例一四的末尾就有“上奏七牒谒以闻”，案例一六的“为奉当十五牒上谒”。还有案例二二也属于上奏文，因为文书最后部分

4、也有“为奏廿二牒”的语句，但此案“奏”的目的不是上报案件而是上报成功侦破疑难案件人员的事迹，推荐其升任郡吏。这些案例的末句往往有“敢言之”的文字，是标准的上奏文用语。总之，奏书不存在基层审判机关在定罪量刑方面的疑难之处，事情已经得出了明确的结论，向上级奏请为的是获得批准，是法定的例行公事。也就是说，请求上级批准是这类文书的特性。至于“谳书”，当然也需要上报，但上报的目的，是要求上级解答疑问，所以一般都明确地在文书尾部缀上“疑罪”、“疑罪”的字样，完整的文书还有“敢谳之”的带谳字的文句，这种上谳才符合汉书。刑法志中所说的狱疑的情形，也就是负责审判的官吏或者是不敢判决或者是不能判决，因为他们遇到了疑难问题，对案犯有罪还是无罪、如果有罪应定作什么罪等等难以决断。而上级接到谳书后要“报”即回答该案应适用什么罪名或什么刑罚，这一套程序在史籍中通常记载成报谳。所以，请求上面就疑难案件作出决断是这类文书的特性。“谳书”的出土文献价值在于，首先是使我们了解了报谳文书的书写格式，其次是其中所反映的审判程序，另外，还使我们可以更准确地理解古籍中的有关内容。比如，在汉书。景帝纪中，载有景帝后元年春正月的一个

5、诏令：“狱，重事也。人有智愚，官有上下。狱疑者谳有司。有司所不能决，移廷尉。有令谳而后不当，谳者不为失。欲令治狱者务先宽。”现在的标点本汉书的断句显然受到颜师古的影响，师古注为：“假令谳讫，其理不当，所谳之人不为罪失。”现在有了张家山汉简，可以发现师古的解释并不准确。如奏谳书案例四最后的廷报是：“娶亡人为妻论之，律白，不当谳。”意思为关于定什么罪的问题律条文已经非常明确，此案不应当上谳。由此而论，师古对汉书的“不当”解释为“不适当”的意思，和汉代当时的真正含义“不应当”有较大的距离。同时他把汉书原文的“有令”解释为“假令”是非常勉强的，“假令”译成现代汉语有“打比方”的意思，只能用在注释者自己打比方，而不能用于解释汉书原句。所以我认为，“有令”应当属于上句，原句应断句为：“狱疑者谳有司、有司所不能决移廷尉有令。谳而后不当，谳者不为失。”第一句实际是一个倒装句，这和汉书。冯野王传中的“二千石病赐告得归有故事”的语序是相同的，“有令”和“有故事”的意思都是指在它们之前的相关文字是过去已有的“令”和“故事”的内容，这样写的好处，是使人们能分清哪些是过去已经有的令，哪些是新的令，如上引景帝纪中

6、的诏令就是以“有令”说明其前面的内容是旧有之令，其中包括汉高帝刘邦所下的制诏，可参见上面所引江陵张家山汉简概述一文中所说汉制即刑法志有关部分，以及景帝中五年诏。如果把这种倒装的语序顺过来，就成了“令：狱疑者谳有司。有司所不能决，移廷尉。”但这样写，不如原文那样能把旧令和新令的内容明确划分开。因为后面的“谳而后不当谳者不为失”等，是景帝所下的新令的内容。因此我们不能不佩服秦汉时既简炼又层次严谨的书写方式。汉书。刑法志所载的景帝同一诏令，其句读也应如此，原文为：“狱，重事也。人有智愚，官有上下。狱疑者谳有令。谳者已报谳而后不当，谳者不为失。”我们可以看出，这里的文字和景帝纪的取舍有些不同。此文下也有师古的注，但他告诉我们他的解释一并都在景帝纪中，可是如果我们把他所说的“假令谳讫”云云 用来解释这一段，更容易发现其说不确。而这里已经去掉了有关令中如何上谳的内容，只用“狱疑者谳有令”为句，使我们完全可以理解这句话实际等于“令：狱疑者谳”等等的意思。考虑到“谳”字的本意是“议罪”，那么，案例一九和二所谈的春秋案例还是符合议罪范畴的，它们正是议的一种形式，而案例二一实际相当于晋书。刑法志中应劭所说

7、的“议驳”，由于最初也是县官府因疑罪上谳，因此也可视为谳书。奏谳书虽说基本是奏书和谳书的汇集，但它还包括一个已决案的再审和一个久拖未决案的复审，它们被收入奏谳书，是否可以解释为，这些案例本来是供个人学习参考的，不一定必须严格按照标题汇集。江陵张家山汉简整理小组整理的奏谳书释文第一部分，部分案例内容有进一步分析的必要，另外，文字的断句涉及到对原文作何理解，因此下面想就此谈一些个人的看法。案例一有关毋忧之罪，彭浩先生认为是按从军逃亡处腰斩的，并举汉书。高五王传刘章以军法行酒为例。但是刘章斩吕氏亡酒之人是“拔剑斩之”，而史籍所说腰斩一般是指以斧钺斩之，我认为这是把腰斩和斩首混淆了，它们的区别请见拙考秦汉弃市非斩刑辨1。毋忧之罪似乎是按“乏军腰斩”的法律处置的，这一罪名和相应刑名可参见晋书。刑法志所载魏律序。另外，汉书。赵广汉传有：“广汉使长安丞按贤，尉史禹故劾贤为骑士屯霸上，不诣屯所，乏军兴。贤父上书讼罪，告广汉，事下有司覆治。禹坐腰斩。请逮捕广汉。”尉史禹是按照赵广汉的授意，故意入罪苏贤为乏军兴，由于苏贤之父提出申诉，此案被重审者所推翻，结果初审审判人禹反而受到坐以腰斩的处刑，这可能是根据

8、诬人反坐的原则处罚的。还有，汉简奏谳书中的毋忧的辩解之所以不起作用，并非表明“蛮夷男子出钱当徭赋”的法律规定是指“只有蛮夷的君长才能交纳钱免徭役，其他人既要交钱又要服徭役”，而是徭和屯戍应为两个概念，一个是劳役，一个是兵役。这也从案中审判者引用蛮夷男子每年出钱当徭赋律文后的诘问反映出来，“非曰勿令为屯也，及虽不当为屯，窑已遣，毋忧即屯卒，已去亡，何解？”意思是法律虽规定交钱免徭役赋税，但没有规定可以不再被征兵役，就算是不应当征为屯卒，但已经被官员发遣，那便成为正式军人，而你已经实施了逃亡的行为，你如何解释？这样来理解原文用语，就可以知道此案是在应不应判处毋忧腰斩，即毋忧的行为算不算乏军兴的问题上出现疑问，而乏军兴和乏徭相比，处置当然要重了许多，因为这关系到军务大事，结果，毋忧最终被判处腰斩，等于对他是按乏军兴定罪的。案例七的释文，整理小组对其中一段是这样断句的：“甑告丞相自行书顺等自赎。甑所赃过六百六十，不发告书，顺等以其故不论，疑罪。”前半部分读起来有些别扭，我觉得可以断句为：“甑告丞相自行书，顺等自赎甑所，赃过六百六十。”这样语句可能比较通顺，不过这一案例理解上有些困难，似有必要在

9、今后进一步研究。案例九也有断句问题，因为比较短，我们将整理小组发表的释文全文照录如下：蜀守谳：佐启、主徒令史冰私使城旦环，为家作，告启，启诈薄曰治官府，疑罪。廷报：启为伪书也。按照这里整理者所作的标点，出现了“主徒令史”的官吏名称，彭浩先生的文章中也说：“案例九、一的佐启、主徒令史冰和采铁长山使刑徒家作、内作，”我怀疑汉简整理小组和彭先生对案例九的内容理解有误，职官中恐怕没有“主徒令史”一职。仔细分析，可看出“主”应是负责、主管的意思，主徒似是指负责监管刑徒。另外，佐是官名，启是人名，令史也是官名，冰是人名。所以“主徒”不是“令史”这一官职的前缀类别名，而是应属上句，是佐启这一官吏名字之后的谓语。原文应断句为：“佐启主徒。令史冰私使城旦环为家作，告启。启诈薄曰治官府。”原文译成现代汉语为：佐启主管刑徒。令史冰役使被判处城旦的刑徒环为自己家干私活，他对启说了此事。于是启在文簿登记中造假，诈写作环是在治官府。此案中冰的行为看来是有相应法律加以惩罚，而启的虚假记录行为在法律中没有具体规定，地方上不知如何定罪，经过上谳，最后被上级机关比附作“为伪书”的罪名通知原审蜀守。案例一六起首的“淮阳守行县掾新狱”，彭浩先生将“行”字解释为“巡察”是非常正确的。汉书。景帝纪就有“吏及诸有秩受其官属所监、所治、所行、所将”的文字，师古注释为：“得谓按察也。”不过，群守和群尉都可行县，他们巡察属下各县是一项重要的职责，尤其是郡尉，负的是军事性职责，所以行县不一定仅仅巡视刑狱。如汉书。周勃传就提到：“每河东守尉行县至绛，绛侯勃自畏恐诛，常被甲，令家人持兵以见。”至于汉代的录囚，一般是指上面的来人到下面巡视的同时，直接对有冤情的案件加以改判，本案淮阳守虽然视察了县狱，却没有直接插手审判，而是只提出劾奏，最后是新任命的县令等人重审此案，这可能不宜算作录囚。另外，“掾”字用在这里，和我们过去所知的官府属吏

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