法律实务之劳动纠纷代理意见
5页1、原审判决认定事实错误。一、关于劳动合同建立和解除的时间2011年7月13日上诉人进入被上诉人单位办理入职手续并签订了开始日期为2011年7月14日的劳动合同,约定劳动合同期限至2014年7月13日终止。2013年1月11日,被上诉人以上诉人违反公司制度为由口头开除上诉人,并于2013年1月12日以没有职工代表署名的职代会决议作出开除上诉人的书面决定。2013年2月上诉人通过中国邮政收到被上诉人出具日期为2013年1月22日的解除劳动合同证明。上诉人认为:根据劳动合同法第五十条规定:用人单位应当在终止或者解除劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间应认定为该“解除劳动合同证明”送达上诉人的时间,但由于邮件存根丢失无法查询具体送达时间,因此,解除劳动合同的时间最早也应该认定为2013年1月22日,即“解除劳动合同证明”显示的出具日期。原审判决认为被上诉人口头开除上诉人,而送达“解除劳动合同证明”仅是后续行为,不符合劳动合同法的规定,解除劳动合同时间的认定应结合实质与形式,否则法律规定的形式要件失去意义。最为重要的是,用人单位违法解除劳动合同(一审判决确定
2、的事实)的解除时间认定更加特殊,用人单位违法解除劳动合同,对劳动者不产生解除劳动合同的效力。根据劳动合同法第四十八条规定,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行劳动合同,双方劳动关系依然存续;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,劳动者明示不要求继续履行劳动合同或者确认劳动合同已经不能继续履行的时间即为劳动合同的解除时间。上诉人虽未要求继续履行该劳动合同,但至今也未明示不要求继续履行。因此,一审判决确定开除通知到达上诉人时劳动合同解除,与其(2013)江发民初字04889号判决严重矛盾。二、关于上诉人是否存在加班事实以及被上诉人是否已经足额支付加班费1、原审判决认为,上诉人应当就加班事实提供证据加以证明。证人证言同样属于证据,同样具有证明力。然而,一审判决再一次做出了自相矛盾的认定:一审判决语:最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人申请了两位证人王江及敖雪飞出庭
3、作证,证人证言证明:上诉人自2011年7月13日到被上诉人单位工作直至被开除,一周上六天班,白班每天早上8:00上班,下午20:00下班,夜班每天晚上20:00上班,次日早上8:00下班,全天连班,每天加班4小时,休息日加班12小时。王江曾经在被上诉人单位工作,敖雪飞仍然在职,两人的证人证言真实、合法、有效,均明确证实了被上诉人实行的上下班制度的具体时间以及上诉人确实存在加班、具体的加班时间。被上诉人仅对上诉人陈述的加班事实不予认可,且未出示有效证据证明其主张。上诉人举示了相应证据,但被上诉人并没有举证加以反驳,虽然上诉人仅有证人证言,没有其他物证,但根据民事诉讼盖然性规则,此时应当由被上诉人承担不利后果,但一审判决却做出了与其引用的司法解释背道而驰的结论。劳动合同法第三十一条规定:用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。且,根据原被上诉人签订的劳动合同,双方约定:乙方即上诉人享受各类国家规定的休息休假的权利。综上,上诉人认为,上诉人存在加班事实并且被上诉人未足额支付上诉人加班费。在上诉人服从被上诉人的加班要求加班后却没有得到相应的加班费,被上诉人的行为不仅违反约定
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