法律实务之劳动纠纷代理意见

原审判决认定事实错误。一、关于劳动合同建立和解除的时间2011年7月13日上诉人进入被上诉人单位办理入职手续并签订了开始日期为2011年7月14日的劳动合同，约定劳动合同期限至2014年7月13日终止。2013年1月11日，被上诉人以上诉人违反公司制度为由口头开除上诉人，并于2013年1月12日以没有职工代表署名的职代会决议作出开除上诉人的书面决定。2013年2月上诉人通过中国邮政收到被上诉人出具日期为2013年1月22日的解除劳动合同证明。上诉人认为：根据劳动合同法第五十条规定：用人单位应当在终止或者解除劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间应认定为该“解除劳动合同证明”送达上诉人的时间，但由于邮件存根丢失无法查询具体送达时间，因此，解除劳动合同的时间最早也应该认定为2013年1月22日，即“解除劳动合同证明”显示的出具日期。原审判决认为被上诉人口头开除上诉人，而送达“解除劳动合同证明”仅是后续行为，不符合劳动合同法的规定，解除劳动合同时间的认定应结合实质与形式，否则法律规定的形式要件失去意义。最为重要的是，用人单位违法解除劳动合同（一审判决确定的事实）的解除时间认定更加特殊，用人单位违法解除劳动合同，对劳动者不产生解除劳动合同的效力。根据劳动合同法第四十八条规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同，双方劳动关系依然存续；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，劳动者明示不要求继续履行劳动合同或者确认劳动合同已经不能继续履行的时间即为劳动合同的解除时间。上诉人虽未要求继续履行该劳动合同，但至今也未明示不要求继续履行。因此，一审判决确定开除通知到达上诉人时劳动合同解除，与其（2013）江发民初字04889号判决严重矛盾。二、关于上诉人是否存在加班事实以及被上诉人是否已经足额支付加班费1、原审判决认为，上诉人应当就加班事实提供证据加以证明。证人证言同样属于证据，同样具有证明力。然而，一审判决再一次做出了自相矛盾的认定：一审判决语：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人申请了两位证人王江及敖雪飞出庭作证，证人证言证明：上诉人自2011年7月13日到被上诉人单位工作直至被开除，一周上六天班，白班每天早上8:00上班，下午20:00下班，夜班每天晚上20:00上班，次日早上8:00下班，全天连班，每天加班4小时，休息日加班12小时。王江曾经在被上诉人单位工作，敖雪飞仍然在职，两人的证人证言真实、合法、有效，均明确证实了被上诉人实行的上下班制度的具体时间以及上诉人确实存在加班、具体的加班时间。被上诉人仅对上诉人陈述的加班事实不予认可，且未出示有效证据证明其主张。上诉人举示了相应证据，但被上诉人并没有举证加以反驳，虽然上诉人仅有证人证言，没有其他物证，但根据民事诉讼盖然性规则，此时应当由被上诉人承担不利后果，但一审判决却做出了与其引用的司法解释背道而驰的结论。劳动合同法第三十一条规定：用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。且，根据原被上诉人签订的劳动合同，双方约定：乙方即上诉人享受各类国家规定的休息休假的权利。综上，上诉人认为，上诉人存在加班事实并且被上诉人未足额支付上诉人加班费。在上诉人服从被上诉人的加班要求加班后却没有得到相应的加班费，被上诉人的行为不仅违反约定更加违反劳动合同法等相关法律法规的规定。因此，被上诉人应当依法支付上诉人加班费，具体为：工作日为1.5倍平均小时工资；休息日为2倍平均小时工资，扣除被上诉人已支付的11499.15元，被上诉人应当足额支付剩余的加班费。三、关于年休假工资报酬上诉人自2011年7月13日到被上诉人工作，至2013年1月12日，已有一年半时间。根据中华人民共和国职工带薪年休假条例第四条的规定，职工在用人单位累计工作已满一年不满十年的，享受5天带薪年休假。因此，上诉人依法应当享受5天的带薪年休假，但是由于被上诉人违法解除劳动合同剥夺了上诉人的该项权利。根据该条例第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因此被上诉人应当按照上诉人日工资收入的3倍支付年休假工资报酬。但是，原审判决对年休假天数的计算方法机械、错误，没有考虑上诉人在职时间不满一年的原因。（2013）江法民初字第04889号判决已经确定被上诉人违法解除劳动合同并判令赔付经济赔偿金，但04888号判决却没有考虑被上诉人违法解除劳动合同致使上诉人工作不满一年，不能享受带薪年休假的情况，机械的按照公式计算应休天数，于法于理不合，应予纠正。四、关于是否存在及应当支付年终奖原审判决认为“年终奖仅发放给2013年1月12日至15日发放工资并在册的人员”，属于断章取义，不符合法律及被上诉人的相关规定：1、根据劳动合同法、关于工资总额组成的规定以及年终奖的性质，被上诉人应当支付上诉人年终奖：年终奖虽是指企业自主决定在劳动者工作满一年后发放的工作业绩奖励，但年终奖的性质属于工资的一种：关于工资总额组成的规定第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。”第七条规定：“奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，包括：(一)生产奖;(二)节约奖;(三)劳动竞赛奖;(四)机关、事业单位的奖励工资;(五)其他奖金。”年终奖是奖金的一种，也是工资的一部分，属于劳动报酬的范围。劳动合同法第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定及时足额支付劳动报酬”。因此，既然被上诉人对年终奖做出了规定就应当及时发放。2、根据被上诉人关于发放年终奖的办法指引，被上诉人应当向上诉人支付年终奖：按照该指引，不参与年度决算细则第一项规定：年度内因违章违纪等原因被认定为不予兑现的人员（以各单位出具的发文等通报见证性材料为准），被上诉人虽认为上诉人在2013年1月11日违纪违规，但是，首先上诉人并没有抽烟不存在违纪违规，其次也没有单位出具的发文等通报见证性材料，因此不能以此为由扣发上诉人年终奖。该指引关于年终奖实施细则规定发放人员范围是：以2013年1月12日/15日发放工资并在册的人员为准。上诉人虽在2013年1月12日被开除，但上诉人直至2013年2月才收到被上诉人签署日期显示2013年1月22日的解除劳动合同证明。上诉人认为，原被上诉人解除劳动合同的时间最早应认定为2013年1月22日，因此，上诉人符合被上诉人年终实施细则发放年终奖人员的范围。3、根据年终奖的奖励期间，被上诉人应当支付上诉人年终奖：上诉人2012年全年兢兢业业工作，一直处在高危有毒有害工作岗位的最前线，且实实在在已满一年。上诉人认为，被上诉人虽然规定2012年年终奖的发放时间为2013年1月，但2012年年终奖的奖励期间应是2012年1月1日至2012年12月31日，在此期间上诉人无任何年终奖扣发情形，因此，被上诉人应当发放上诉人年终奖。4、被上诉人不能根据发放日已离职不在册的人员不享受当年年终奖的规定拒发上诉人年终奖。首先，被上诉人既规定发放日已离职不在册人员不享受当年年终奖同时又规定2013年1月12日/15日发放工资并在册的人员属于年终奖发放范围，且两个时间并不重合，上诉人认为，按照劳动合同法等劳动法律关于保护劳动者利益的精神，应做有利于劳动者方面的解释，因此，被上诉人不能以该规定为由扣发年终奖；其次，上诉人离职的原因是被上诉人违法解除劳动合同，发放日已离职不在册上诉人并没有过错，被上诉人不能扣发其年终奖。望法院综合考虑上述意见，支持上诉人的上诉请求。此致重庆市第一中级人民法院