拍卖师资格考试之案例分析考试考点详解浓缩版.doc

拍卖师资格考试17—21 期案例分析考点详解浓缩版一、拍卖标的瑕疵1.【瑕疵告知义务】《拍卖法》第 18 条：拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵第 27 条规定：委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵《拍卖管理办法》第 37 条：拍卖企业有权查明或者要求委托人说面说明拍卖标的的来源和瑕疵拍卖企业应当向竞买人说明其知道或者应当知道的拍卖标的的瑕疵2.【拍卖人先行负责】《拍卖法》第 61 条：拍卖人、委托人未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿《拍卖管理办法》第 53 条：拍卖企业、委托人未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖企业要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖企业有权向委托人追偿3.【声明不保证】《拍卖法》第 61 条：拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任《拍卖管理办法》第 53 条：拍卖企业、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任但是拍卖企业、委托人明确知道或应当知道拍卖标的有瑕疵时，免责声明无效。

刘双舟的观点：声明不保证的前提条件是，委托人和拍卖人就现有技术水平或认知能力而言，确实无法知道瑕疵拍卖人的不保证声明必须是针对特定拍卖标的所做的明确的、公开的足以对竞买人起到提示作用的声明如果拍卖标的的瑕疵显而易见，展示也意味着告知4.【诉讼时效期间】《拍卖法》第 61 条：因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为 1 年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算因拍卖标的存在缺陷造成人身、财产损害请求赔偿的诉讼时效期间，适用《产品质量法》和其他法律的有关规定 （2 年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算产品交付使用十年后请求权消灭 ）二、指定公物拍卖（17 期、18 期、19 期、20 期、21 期）1.《拍卖法》第 9条：国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖拍卖由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定其他物品“主要指：公安机关保存的超过招领期限的遗失物品，车站、港口、机场等货运处的无主货物等。

享有指定权的主体”只能是被拍卖财产所在地的的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府，其他行政部门要想行使这一权力，必须有的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府的明确授权2. 《烟草拍卖行拍卖规则》第 6 条：拍卖没收的走私卷烟，由没收走私卷烟所在地的省级烟草专卖局指定本省烟草拍卖行拍卖特殊情况需要异地拍卖的，由国家烟草专卖局指定的烟草拍卖行进行拍卖似与拍卖法冲突？）三、恶意串通1． 【禁止恶意串通】《拍卖法》第 37 条：竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益《拍卖监督管理暂行办法》第 9 条：竞买人之间不得有下列恶意串通行为：（1）竞买人之间相互约定一致压低拍卖应价；（2）竞买人之间相互约定拍卖应价；（3）竞买人之间相互约定买受人或相互约定排挤其他竞买人；（4）其他恶意串通行为《拍卖监督管理暂行办法》第 10 条：竞买人与拍卖企业之间不得下列恶意串通行为：（1）不经拍卖竞价程序处分拍卖标的；（2）拍卖企业违背委托人的保密要求向竞买人泄露拍卖标的保留价；（3）拍卖企业与竞买人私下约定成交价；（4）其他恶意串通行为2.【法律责任】《拍卖法》第 65 条：竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。

由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价 10%以上 30%以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价 10%以上 50%以下的罚款四、委托拍卖合同1.【形式要件】《拍卖法》第 42 条：拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托拍卖合同2.【内容要件】《拍卖法》第 44 条：委托拍卖合同应当载明以下事项：（1）委托人、拍卖人的姓名或者名称、住所；（2）委托拍卖标的的名称、规格、数量、质量；（3）委托人提出的保留价；（4）拍卖的时间、地点；（5）拍卖标的交付或者转移的实践、方式；（6）佣金及其支付的方式、期限；（7）价款的支付方式、期限；（8）违约责任；（9）双方约定的其他事项快速记忆口诀：一人二标三钱，拍卖其他违约人——（1） ，标的——（2） （5） ，钱——（3） （6） （7） ，拍卖——（4） ，其他——（9） ，违约——（8）《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第 10 条：评估、拍卖机构选定后，人民法院应当向选定的机构出具委托书，委托书中应当载明本次委托的要求和工作完成的期限等事项《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第34 条：专业机构一般应在接受委托后的 30 个工作日内完成工作，重大、疑难、复杂的案件在 60个工作日内完成。

因委托种植在规定期限内不能完成，需要延长期限的，专业机构应当提交书面申请，并按法院重新确定的时间完成受委托工作《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第35 条：专业机构在规定时间内没有完成受委托的工作，经二次延长时间后仍不能完成的，应终止委托，收回委托材料及全部委托费用3.【委托人与拍卖人的法律关系】刘双舟观点：非行纪合同关系非委托代理关系（委托合同有可能成为产生委托授权的基础法律关系之一，但它并不当然产生委托代理关系） 拍卖人与委托人之间是拍卖委托法律关系，这是一种特殊的委托法律关系五、禁止参与竞买规则1.【拍卖人及其工作人员】《拍卖法》第 22 条：拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买《拍卖法》第 62 条：拍卖人及其工作人员参与竞买或者委托他人代为竞买的，由工商行政管理部门对拍卖人给予警告，可以处拍卖佣金1 倍以上 5 倍以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照教材观点：该规则的效力可以对抗任何理由，并及于任何为拍卖人利益而参与竞买的人，但仅限于拍卖人自己组织的拍卖活动2.【委托人】《拍卖法》第 30 条：委托人不得参与竞买，也不得委托他人参与竞买。

《拍卖法》第 64 条：委托人参与竞买或者委托他人代为竞买的，工商行政管理部门可以对委托人处拍卖成交价 30%以下的罚款《抵税财物拍卖、变卖试行办法》第 9 条：税务机关及其工作人员不得参与被拍卖或者变卖商品、货物或者其他财产的竞买或收购，也不得委托他人为其竞买或收购教材观点：该规则的效力可以对抗任何理由，并及于任何为委托人利益而参与竞买的人，但仅限于委托人参与竞买自己委托的拍卖标的3.【拍卖人的自有物】《拍卖法》第 23 条：拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或财产权利《拍卖法》第 63 条：拍卖人在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利的，由工商行政管理部门没收拍卖所得教材观点：不禁止拍卖人在别的拍卖企业组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或财产权利拍卖人仅指依法成立的拍卖企业，而不包括与拍卖企业有关联关系的其他独立法人，也不包括在拍卖公司工作的工作人员六、拍卖公告1.【期限】《拍卖法》第 45 条：拍卖人应当于拍卖日 7日前发布拍卖公告《拍卖管理办法》第 35 条：拍卖企业举办拍卖活动，应当根据拍卖标的属性及拍卖的性质，按照《拍卖法》及相关法律、行政法规规定的日期进行公告。

《烟草拍卖行拍卖规则》第 26 条：拍卖人应在拍卖之日的 7 日前发布公告公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 11 条：拍卖应当先期公告拍卖动产的，应当在拍卖 7日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖 15 日前公告《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》第 14 条：拍卖股权，人民法院应当委托拍卖机构于拍卖日前 10 天，在《中国证券报》 、 《证券时报》或者《上海证券报》上进行公告《海事诉讼特别程序法》第 32 条：拍卖船舶的公告期间不少于 30日《招标拍卖挂牌初上国有建设用地使用权规定》第 8 条：出让人应当至少在招标、拍卖或者挂牌开始日前 20 日，在土地有形市场或者指定的场所、媒介发布招标、拍卖或者挂牌公告，公布招标、拍卖、挂牌出让宗地的基本情况和招标、拍卖、挂牌的时间、地点《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行） 》第 36 条：探矿权采矿权拍卖的，主管部门应当于拍卖日 20日前发布拍卖公告计算要点：以拍卖日为基准向前计算的方式和以公告日为基准向后计算的方式都是正确的；公告日和拍卖日当天都不应计算在内；按照日历日计算，并不需要扣除法定节假日。

2.【发布媒体】《拍卖法》第 47 条：拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布《拍卖管理办法》第 35 条：公告应当发布在拍卖标的所在地以及拍卖会举行地商务主管部门指定的发行量较大的报纸或者其他有同等影响的媒体《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 12 条：拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定；协商不成的，由人民法院确定拍卖财产具有专业属性的，应当同时在专业性报纸上进行公告当事人申请在其他新闻媒体上公告或者要求扩大公告范围的，应当准许，但该部分的公告费用由其自行承担《海事诉讼特别程序法》第 32 条：海事法院裁定拍卖船舶的，应当通过报纸或者其他新闻媒体发布拍卖公告拍卖外籍船舶的，应当通过对外发行的报纸其他新闻媒体发布公告3.【内容】《拍卖法》第 46 条：拍卖公告应当载明下列事项：（1）拍卖的时间、地点；（2）拍卖标的；（3）拍卖标的展示时间、地点；（4）参与竞买应当办理的手续；（5）需要公告的其他事项其他事项”通常包括：明确竞买登记时间，明确竞买人的限制条件；明确商品流通范围的限制；拍卖企业的联系地址、、联系人等信息4.【性质】《合同法》第 15 条：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

5.【法律责任】《拍卖管理办法》第 52 条：拍卖企业在拍卖前违规进行公告或展示的，由省级商务主管部门视情节轻重予以警告，责令改正，延期拍卖或处 1 万元以下罚款刘双舟观点：拍卖公告的内容与拍卖标的物的实际情况不完全一致时，应当以标的物的实际情况为准，一般不应影响拍卖本身的效力，除非有证据证明这种差异是由拍卖企业故意误导竞买人而为的七、文物拍卖企业的设立1． 【条件及程序】《拍卖法》第 13 条：拍卖企业经营文物拍卖的，应当有 1000 万元人民币以上的注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员《文物保护法实施条例》第 41 条：依法设立的拍卖企业，从事文物拍卖经营活动的，应当有 5 名以上取得高级文物博物专业技术职务的文物拍卖专业人员，并取得国务院文物行政主管部门发给的文物拍卖许可证《文物拍卖管理暂行规定》第 3 条：依法设立的拍卖企业从事文物拍卖活动的，须经所在地的省、自治区、直辖市文物行政部门审核同意后，向国家文物局申请文物拍卖许可证《文物保护法实施条例》第 42 条：依法设立的拍卖企业申领文物拍卖许可证，应当向国务院文物行政主管部门提出申请国务院文物行政主管部门应当自收到申请之日起 30 个工作日内作出批准或者不批准的决定。

决定批准的，发给文物拍许可证；决定不批准的，应当书面通知当事人并说明理由2． 【禁止性条件】《文物保护法》第53 条：文物商店不得从事文物拍卖经营活动，不得设立经营文物拍卖的拍卖企业《文物保护法》第54 条：经营文物拍卖的拍卖企业不得从事文物购销经营活动，不得设立文物商店《文物保护法》第55 条：文物行政部门的工作人员不得举办或者参与举办文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业文物收藏单位不得举办或者参与举办文。