论量刑程序证明模式的选择

1、论量刑程序证明模式的选择 【内容提要】量刑事实作为案件事实的重要组成部分，其能否得到全面、准确的调查，取决于量刑证据的适用。要确定量刑程序适用的证据规则，首先要确定量刑事实应该采用的证明模式，证明模式的选择事关量刑裁判的公正性、科学性，是量刑程序进一步改革所面临的实践难题，也是不可回避的重要理论课题。对法定量刑事实采用严格证明模式，对酌定量刑事实采用自由证明模式，符合法律的现行规定，有利于刑罚目的的实现，有利于维护法律的权威。 【关键词】量刑程序量刑事实证明模式 量刑，作为刑事审判活动作用于犯罪人的直接着力点，在一定程度上，量刑的适当与否，较之定罪更能形象地体现刑罚的报应与特殊预防目的。“量刑适当与否，是衡量刑事审判质量的一个重要标准，它直接影响刑罚积极功能的发挥与刑罚目的的有效实现，关系到国民对刑事审判的尊重、信赖或贬抑轻蔑。”近年来，最高人民法院在“二五改革纲要”和“三五改革纲要”中相继提出，“健全和完善相对独立的量刑程序”、“把量刑纳入法庭审理程序，制定人民法院量刑程序指导意见”。自此，包括量刑程序在内的量刑规范化改革成为人民法院刑事司法改革的重要组成部分，并于2009年6月1日

2、起在全国部分法院开展试点活动。至今，量刑程序改革试点已经开展一年有余，出现了三种不同的改革模式，即：相对独立模式、集中模式和隔离模式。 量刑程序应当采用哪一种模式，是一个仁者见仁、智者见智的问题，不论在法学界，还是实务界都引起了很大的争论。关于这三种模式优劣的比较，法学界已经有了较为深入的讨论，目前，法学界较为一致的看法是：在量刑规范化改革背景下，应当在刑事审判中凸显量刑程序；在被告人认罪的案件中，在查清犯罪事实后，应该把主要审判精力放在量刑方面；在被告人不认罪的案件中，应当在审判中将定罪程序与量刑程序有效隔离，解决被告人的定罪问题之后，再解决其量刑问题。 因而，在定罪程序与量刑程序分而治之的前提下，未来量刑程序能否运转良好，取决于量刑事实在量刑程序中如何适用，这关系到量刑程序改革能否取得成效。在量刑程序中如何确立一种有别于定罪程序的证明模式，以避免量刑事实认定方面的错误，其事关量刑的公正性、科学性，也是量刑程序改革中的一个关键环节。正如有研究者指出，“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术保障，任何伟大的理想都不仅不可能实现，而且可能出现重大的失误。”本文拟从

3、对量刑程序证明模式现有观点的梳理切入，分析影响量刑程序证明模式的可能因素，在此基础上论证我国量刑程序证明模式的选择，并对可能的两种质疑予以简短的回应。 一、量刑证明模式概述 关于刑事诉讼的证明模式，根据大陆法系的区分，有“严格证明”和“自由证明”两种模式。一般认为，对于实体法事实，应该采用严格证明模式；对于程序法事实，应该采用自由证明模式。基于我国刑事诉讼法学领域长期以来“重实体轻程序”的观念，对于严格证明法则的内涵及其适用方面的探讨已较为深入。随着对“重实体轻程序”这一观念的反思，有研究者从严格证明与自由证明相结合的角度来审视刑事证明问题。伴随着量刑程序改革的开展，“重定罪轻量刑”的传统做法开始受到研究者的质疑，有研究者则从严格证明与自由证明相结合的角度来探讨定罪事实与量刑事实的证明模式。量刑证明模式的选择，关系到量刑证据规则的确定，最终影响量刑程序的目标追求能否达到以及刑罚特殊预防的目的能否实现。 （一）关于证明模式的观点 有研究者主张，在量刑程序中，除死刑案件外，对量刑事实可采用“自由证明模式”，不需要限定证据的形式，在证明标准方面达到高度盖然性或者优势证据要求即可。也有研究者主

4、张对量刑事实可采用“自由证明模式”，但是对于罪重事实的证明应达到排除合理怀疑的证明标准，罪轻事实的证明达到优势证据标准。还有研究者认为，量刑程序中具体采用何种证明模式应该根据具体的量刑事实而定，其主张：第一，对于在证明过程中无法与定罪事实相分离的量刑事实以及法定减免或加重的量刑事实必须进行严格证明；第二，狭义量刑事实、有利于被告人的量刑事实，允许进行自由证明。第三，属于定罪事实本身的量刑事实，对于某些犯罪情节应采取谨慎的自由证明。日本法学界的通说认为，“量刑情节只通过自由证明即可。但是，倾向于加重被告人刑罚的情节需要严格证明。”我国台湾法学界在量刑情节是适用严格证明还是自由证明的问题上存在争议，“有以为法律上刑罚加重减免原因之事实，以经严格证明为必要；其加重减免为法院裁量之事项者，则以经自由的证明为已足者”。 从上述观点来看，在量刑程序中采用何种证明模式，与被证明的对象有关，即量刑事实对被告人或犯罪人是否有利。然而，溯本于“严格证明”和“自由证明”这两种模式，一般认为，其重要区别在于：对于刑事诉讼中作为定罪、量刑基础的实体法事实，必须采用“严格证明”模式；而对刑事诉讼中的程序法事实，可

5、以采用“自由证明”模式。由此看来，根据传统的诉讼证明模式难以得出量刑程序中量刑事实的证明可以适用“自由证明”模式这一结论。“严格证明与自由证明的范围界定，实际上是对于作为证明对象的要证事实是适用严格证明还是自由证明的划分”。有研究者认为，界定严格证明与自由证明的范围有：其一，不影响实体公正；其二，有利于被告人。量刑程序中，对于量刑事实的证明，应该采用何种证明模式，或者兼采，需要根据定罪程序与量刑程序的目标来定，需要根据划分“严格证明”和“自由证明”这两种模式的目的来判断。 （二）影响证明模式的因素 如果司法裁判者既能回到过去，知晓具体犯罪行为人的动机、行为方式，又能预见未来，感知犯罪人的人身危险性、是否会再犯，那么司法证明将成为一项容易的差事，司法将不会冤枉一个好人，也不会放纵一个坏人，司法的精细化和刑罚的个体化将不再是梦想。然而现实却是，作为普通之人，司法者没有穿越时空的特殊本领，对过去发生的犯罪行为，只能通过现有犯罪证据材料去还原；对于犯罪人的人身危险性，也只能通过现有量刑事实去预测。基于事物发展过程中存在诸多变量，在一定程度上，预测未来比还原过去更为复杂和困难。尽管存在司法认识的

6、模糊性这一客观困难，但是基于司法裁判的明确性，裁判者又必须对犯罪人宣告明确的刑罚方式和期限。“司法活动总要以一定的社会价值观念为基础，总要服务于一定的社会政策。”(21)在刑罚特殊预防、恢复性司法理念彰显的当下，影响量刑事实证明模式的因素主要有以下两个方面。 1刑罚目的之实现(22) 诚如前文所述，刑罚的目的已经从朴素的报应论转向预防论，随后又转向报应与预防的折中论。在恢复性司法理念兴起的今天，刑罚的目的又演变为报应与特殊预防并重。因此，在量刑程序中，量刑事实所运用的最终结果，即具体的量刑结论要符合刑罚的报应与特殊预防并重这一目的。现行刑事法律关于刑罚报应的规定，一般体现的是法律层次的报应，但同时也隐含着一定的价值判断和道德评判，通过法律报应表现出一定的道德层次的报应。也即，具体的量刑结论，不仅要尊重法律报应所追求的罪刑均衡的形式标准，还要尊重道德评判所追求的罪刑均衡的实质标准。 刑罚之预防目的，经历了一般预防和特殊预防两个阶段。在前法治时期，一般预防表现出两大特点：即重刑主义和行刑表现主义，量刑的重心就放在重刑威慑和行刑威慑两个方面，量刑可以畸重和残忍。(23)由于一般预防威慑机制的

7、成效并非是建立在重刑的基础之上，而是建立在刑罚的必然性基础之上，重刑并不能强调刑罚与犯罪之间的必然联系，反而会侵犯人权，有违人道主义。因此，在现代法治社会，刑罚的预防目的主要体现在特殊预防方面，其实现的途径是罪刑相适应原则。在特殊预防的理念下，量刑要针对具体犯罪人的人身危险性，以消除其人身危险性、防止其再犯为目的。具体而言，就是“通过恢复性司法的手段，对能够教育矫正的犯罪人进行教育矫正，对不能教育矫正的犯罪人就将之与社会隔离，剥夺其再犯能力。”(24)因此有研究者指出，“刑罚的轻重不能仅仅根据犯罪的客观危害事实，而应该以犯罪人的人格、恶性及反社会的强弱为标准对犯罪人进行分类，并据此实行刑罚个别化。”(25) 如德国刑法典第46条规定，法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况，特别应注意下列事项：行为人的行为动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反义务的程度，行为的方式和行为结果，行为人的履历、人身和经济情况及行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。(26)意大利刑法典第133条规定，法官量刑在斟酌犯罪行为情状的同时，要斟酌犯罪人下列个人之情况：犯罪的原因和犯罪人的

8、特点；刑事处罚前科，尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活；犯罪时的品行或犯罪后的品行；犯罪人所处的个人、家庭和社会生活环境。(27)日本改正刑法草案第48条规定，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。(28)我国在未成年人量刑方面，规定应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。(29)因此，要科学地衡量具体犯罪人的人身危险性，实现刑罚的个别化，法官需要尽可能地获得与犯罪人有关的信息，除了需要查明犯罪目的和动机、犯罪手段之外，还需要查明犯罪人犯罪前的一贯表现、家庭状况、成长经历、犯罪后的表现等。法官获得的犯罪人信息越全面，据此做出的量刑判决就越有针对性。(30) 2现实情况之考量 由于司法者不能回到过去亲自去感知犯罪行为的发生经过，因此，在事实证明中，通过证据来发现案件的客观真实，只能成为司法者和法学界希望达到的一个理想状态。在现实面前，基于司法认识的模

9、糊性和司法裁判的确定性，司法者只能退而求其次，选择法律真实作为诉讼证明的要求。同理，作为量刑程序证明模式的选择，也不能脱离司法实际，而追求那些不切实际的梦想。 从司法证明被划分为严格证明模式和自由证明模式之初，人们为了尽可能地避免司法权之滥用，立法规定对实体法事实要通过严格证明后，方可以作为定罪、量刑之基础。从限制国家权力，保障人权的角度来看，对诉讼中证明的对象都通过严格证明的方式加以证明，当然是一个理想的选择。然而，在使用严密规则限制国家权力的背后，却是诉讼证明所产生的巨大经济成本。 在打击犯罪与保障人权这两大看似矛盾的价值追求之间，在具体的刑事诉讼中，证明模式如何取舍，一定要慎重。对于程序法事实采用自由证明模式，其主要理由是：其一，对于程序问题，应该朝着有利于被告的解释，只要达到大致可信的心证程度或者不排除有这种可能性的程度即可，这样有利于人权的维护；(31)其二，有利于明确诉讼的主要争点，集中关注实体法上之定罪事实的调查与认定。诚如有研究者指出，对于不属于认定被告有罪无罪事实，如程序上侦查中的作为，是不需要达到严格证明程度的，如果硬要达到这种程度，那只会造成极度的诉讼浪费和不经济。(32)因此，清楚区分哪些情况下适用严格证明模式，哪些情况下适用自由证明模式，这对量刑乃至刑事诉讼法的发展具有重要意义。 二、量刑证明模式确定 从刑罚目的的实现和诉讼证明现实情况来看，对于量刑程序中证明模式的选择，应该视具体量刑事实而定，不能简单地一概而论。 根据不同的区分标准，可以把量刑事实做不同的分类。(33)根据量刑事实形成的时间，可以将量刑事实划分为罪前事实（如累犯、前科等），罪中事实（如犯罪手段、犯罪对象等）和罪后事实（如自首、立功等）；根据量刑事实对犯罪人是否有利，又可以将其划分为罪重事实（如教唆未成年人犯罪、刑讯逼供致人死亡等）和罪轻事实（如从犯、预备犯等）；根据量刑事实是否由法律明文规定，还可以将其划分为法定量刑事实（如未成年人犯罪、审判时怀孕等）和酌定量刑事实（如犯罪人一贯表现、犯罪后表现等）。(34)本文以量刑事实

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