论我国民间文学艺术作品的法律保护

1、论我国民间文学艺术作品的法律保护 摘要：民间文学艺术作品立法滞后的现状威胁着人类文化的多元性以及国家、民族长久以来积聚的文化瑰宝。历史和时政分析证明，民间文学艺术作品具有著作权意义上的作品性。著作权保护是现行法律保护的主要手段，民间文学艺术作品的权利主体也是多层次的。创作民间文学艺术作品的群体有事实上和法律上的权利主体，传承人等相关主体则依其付出的劳动的性质获得相应的著作权或其他权利。同时应当针对民间文学艺术作品的特殊性构建相应的法律保护机制，并不断进行探索和健全。关键词：民间文学艺术作品；权利主体；著作权内容；保护机制On the legal Protection of FolkloreAbstract：The current situation that the legislation of folklore lag behind is threatening the diversification of the cultural treasure which is accumulated for a long period form all nations.The history

2、 proved that the folklore possess the characteristics of the work that belong to the copyright.The protection of the chief medium in the light of law.The chief part of this right is also various.Its certain that the group which creat folklore are the chief part.Others who pay out labour can receive relevant rights.It should to set up special protection mechanism and amend it continually.Key Words: folklore;the chief part of the right;the content of the copyright;protection mechanism“民间文学艺术作品”一词译

3、自英文的“works of folklore”、“expressions of folklore”或“folklore”等。国际上统称那些具有地域特征或民族风格的民间传说、神话、歌谣、舞蹈、音乐、手工技艺、服饰、风俗等为“folklore”。它作为人类创作的一类特殊的智力成果受到版权保护始于上世纪60年代末70年代初。目前，各国的“folklore”尚未有人们普遍认同的内涵与外延。对民间文学艺术作品的法律保护也很不健全。立法的滞后性在鲜明的争议案件中尤为突显。我国是一个拥有56个民族的多民族国家，各族人民在悠久的历史中创造了灿烂辉煌的民族文化。然而，目前我国对民间文学艺术作品的法律保护同样滞后。民间文学艺术作品的内涵和外延、其权利的内容与行使主体、权利的行使原则和方法都是理论界和实务界争议的焦点。对我国的民间文学艺术作品进行法律上的保护无疑是一个亟待解决的课题。一、民间文学艺术作品的界定对“民间文学艺术”，不同国家、组织对它的理解不同。立法和学者对其解释的角度也有所不同。有的就本质或内涵进行界定，有的就著作权法保护对象的范围进行界定。前一种方式如突尼斯1994年文学艺术产权法规定：“本

4、法所称民间文学艺术，系指代代相传的，与习惯、传统及诸如民间故事、民间书法、民间音乐及民间舞蹈的任何方面相关联的艺术遗产”。采用后一种方式典型的即为保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其它侵害行为的国内法示范法条，把民间文学艺术概括为口头、音乐、活动和有形表达形式四类。我国著作权法也没有对民间文学艺术给明确的定义。刘春田认为民间文学艺术作品是由某社会群体（而非个人）创作的流传于民间的歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈、建筑、立体艺术、装饰艺术的文学艺术形式。157此外，学术界普遍采纳“民间文学艺术表达”的表述方式，也有的称为“民俗表达”，即一个地球、一个民族乃至一个国家的群体意识的原生态，也有人主张“民族民间文化”的提法，342我国著作权法采用民间文学艺术作品。笔者认为，受著作权法保护的民间文学艺术作品应满足我国现行著作权法中“作品”的构成要件，既应当是思想、感情的表现和具有独创性和原创性等。我国在进行民间文学艺术作品著作权保护立法时，既要对其概念做出抽象的表述和界定，以确定其固定的本质，也要对法律保护的民间文学艺术作品的具体形式作列举性规定，以弥补单纯概念表述边界模糊的不足。基于以上考虑，

5、笔者对民间文学艺术作品作以下界定：民间文学艺术作品是特定民族或区域的社会群体集体创作，通过口传心授、模仿等方式，在本区域内世代流传的、反映本地域的传统文化、风俗习惯、群体特征、自然环境等特有成分，又不断的为群体发展的文学艺术作品。列举式规定可吸收和借鉴示范法条的典型表现形式，具体表述为：（一）故事、诗歌、谜语、谣谚、传说、寓言、神话以及其它口头或书面民间文学作品；（二）民歌、戏曲、器乐以及其它以音乐形式表达的民间艺术作品；（三）舞蹈、游戏、民俗活动以及其它以活动形式表达的民间艺术作品；（四）皮影、剪纸、绘画、书法、服饰、器具、代表性建筑以及其它以有形形式表达的民间艺术作品。对民间文学艺术划分过宽或过窄的范围对其保护都是不利的。范围划分过宽易导致将不必要保护的内容纳入或造成多种保护的竞合。那些届于公共领域、科学发现或智力活动规则方面的知识是不受保护的。那么，哪些艺术形式可进入公有领域，可以自由使用？民间文学艺术作为弱势文化与主流文化，中华文化与西方文化的交流地位自然是不平等的。笔者认为诸如白蛇传、花木兰、牛郎织女等在我国广为流传、家喻户晓的民间文学艺术形式可以视为进入公有领域而自由使用，

6、但这类艺术形式相对于境外则尚未进入公有领域，如被无故侵害，由国家作为权利主体进行保护。一方面国家作为主体在国际间对话有诸多优势，另一方面进入公有领域的作品其所有权应归属国家。二、民间文学艺术作品保护的可行性分析（一）民间文学艺术作品保护的现状对民间文学艺术作品的法律保护首先发端于发展中国家的要求，相当多的发展中国家拥有较发达国家更为悠久的历史，国内存在更丰富多彩的民间文学和艺术形式，但因科技力量欠发达，支配利用能力有待提高，大量民间文学艺术作品被发达国家的经营者无偿改编、利用以致破坏其本来面目，损坏其民族特性。到目前为止，约有50个国家且大多为发展中国家的版权法或地区性版权条约中，明文规定保护民间文学艺术作品。586而以美国为代表的发达国家仍未承认其有著作权，这些国家并不是在一切法规中完全排除对民间文学艺术作品的保护，对其是否提供保护在很大程度上与贸易有关，832这就造成了在版权贸易中对发达国家文化科技成果的有偿利用和对发展中国家民间文学艺术作品的无偿使用的严重失衡局面。在国际层次上，最具代表性的国际组织公约当属保护文学艺术作品伯尔尼公约（以下简称伯尔尼公约）和世界知识产权组织和联合国

7、教科文组织制定的保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其它侵害行为的国内法示范法条（以下简称示范法条）。伯尔尼公约并没有“民间文学艺术”的称谓，而是将民间文学艺术作品作为“无作者作品”的一种特例来处理，即“对作者身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一成员国国民未出版的作品，该国法律得指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。”示范法条的规定则较为详尽，列举了民间文学艺术诸种形式，且对国家在民间文学艺术作品保护中所起的作用均作说明。与贸易有关的知识产权协议则未明文规定保护措施，但也未排斥对它的保护。我国拥有者上下5000年的灿烂历史，其间产生了无数优秀的民间文学艺术作品。如何进行保护，意义重大。我国著作权法第6条明确规定民间文学艺术作品的著作权保护方法由国务院另行规定。国务院于1997年颁布了传统工艺美术保护条例，文化部和国家版权局起草了民间文学艺术作品保护条例。但总体来说，我国对该类作品的保护起步较晚。入世后，各种智力成果创作与创造保护水平达到较高层次，而对民间文学艺术作品的保护受到忽视，确实为一个缺陷。一方面是民间文学艺术作品的利用和掠夺空前增多，另一方面

8、是法律只有原则性的保护规定，没有具体可行的法律法规出台，特别是如何对这些原生的民间文学艺术进行保护、开发和利用，从而充分实现它们应有的预期价值，知识产权界至今也没有找到合适的法律制度。（二）民间文学艺术作品成为著作权保护客体的可能性著作权法上的著作权属于个人，且作品应举有独创性，是可固定复制的。一般都会根据其创作完成时间确定保护期限。但民间文学艺术作品则具有很大的特殊性：第一，权利主体属于国家、民族、群体还是个人难以确定。第二，民间文学艺术作品是否具有个人独创性众说纷纭。传统版权法上保护的作品须是个人独创，而且是一个集体的、漫长的创造过程。第三，许多民间文学艺术作品以非物质形态的形式存在，不满足作品可复制的要求。第四，无法确定何时完成创作，保护期限不能具体化。正是基于以上特殊性，一些发达国家不主张以著作权法保护民间文学艺术，他们认为：著作权的保护主要针对具体的作者，而民间文学艺术的创作主体不确定；著作权适用于已经固定于物质载体上的作品，而民间文学艺术无固定形式；民间文学艺术的保护期无法确定；民间文学艺术的创作者没有把自己的创作当成私有物品的观念。1650但是笔者认为民间文学艺术作品可以

9、成为著作权保护的客体，可以从以下角度来阐述民间文学艺术： 1.关于作者笔者认为，民间文学艺术作品不是没有作者，只是其创作主体不是传统著作权法意义上的个人作者，而是群体作者，民间文学艺术作品是群体创造性思维活动的结果，他们应为事实上的权利主体。美国的卡迈尔普里也认为，“为了在版权的名义下保护民间文学艺术作品，确定作者并非难事”。2.关于独创性对于独创性可体现在两个方面：首先是群体的独创性。每个群体都有其独特的历史传统、民俗人情、地理环境、社会心理、艺术追求和表现手段等。例如我国南方少数民族则踏足为节，婀娜柔韧。北方少数民族则或森林骑射之姿，或扬草原放牧之情，或抒绿洲之趣。其次表现为传承人的独创性。传承人的创作不是对已有的民间文学艺术的简单再现，而是融入自己的见解、构思、思想感情、审美意识，融会了自身的艺术风格等。WIPO认为， 一件作品的独创性指它是作者自己的创作， 完全不是或基本上不是从另一作品抄袭而来的。笔者认为独创性应当根据具体的国情和价值取向、作品的情况以及立法者的认识而解释，要从民间文学艺术作品的特殊性出发，灵活地理解独创性。3.关于固定与复制民间文学艺术作品不是不能固定，只是未固定的表达。多数民间文学艺术作品以口头等非物质形态存在于民间，存在于集体记忆和个人记忆之中，是有关群体的传统习惯。有些群体受文明程度所限，缺乏复制的人才、工具和手段，但也不是没有记录和复制，例如岩刻、壁画、传统服饰、剪纸、工艺品、泥塑等形式本身就是一种记录。版权保护制度应当顺应这一特殊客体的个性，排除对其物质固定的要求。4.关于其保护期限民间文学艺术作品的形成不是一蹴而就的，往往有一个产生、发展、兴盛的过程。民间文学艺术作品之所以能够从古至今，经过几代人甚至十几代人流传下来，并为人们所传颂和喜爱，很大程度上是由于该作品的延续性。一定程度上讲中华文化之所以有今天的博大精深、源远流长，很大程度上是文化延续性的结果。所以，笔者认为针对那些进入公有领域的民间文学艺术作品，如在我国广为流传、家喻户晓的白蛇传、花木兰、牛郎织女等其保

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