论初查中收集电子数据的证据能力

1、论初查中收集电子数据的证据能力简要：摘 要:?电子数据规定?第6条成认了初查电子数据的证据能力,但其仅能解释为初查中可以采取任意性侦查而非强制性侦查措施收集电子数据。强制性侦查和任意性侦查的区分标准主要在摘 要:?电子数据规定?第6条成认了初查电子数据的证据能力,但其仅能解释为初查中可以采取任意性侦查而非强制性侦查措施收集电子数据。强制性侦查和任意性侦查的区分标准主要在于侦查行为是否干预或侵害被调查人的重要权益。电子数据自身所具有的虚拟性、可复制性等特征,导致其取证模式、取证行为与传统实物证据存在较大差异, 由此衍生了诸如网络远程勘验、网络在线提取等新型取证行为,这些取证行为并不都属于任意性侦查而允许在初查中使用。基于以审判为中心的根本要求,初查电子数据在转化为定案依据之前,须经法定调查程序审查认定。在证据调查之中,应按“重大权益干预标准对初查电子数据取证行为类型和性质予以实质审查。本文源自谢登科， 大连理工大学学报(社会科学版) 发表时间：2022-04-30?大连理工大学学报(社会科学版)?涵盖人文科学、社会科学、管理科学，以及交叉学科、新兴学科等学科门类。注重对人文、社会科学各学

2、科领域的根本问题、热点、难点及前沿理论的研究，加强对社会政治、经济、文化、教育等领域重大理论与实践问题的探索。关键词:初查;电子数据;任意性侦查;强制性侦查;证据能力一、问题与路径在网络犯罪案件中,大量涉案线索需经初查才能确定其是否符合刑事立案标准。例如网络诈骗案件, 犯罪嫌疑人往往通过诈骗大量被害人、以聚少成多方式骗取大量财产,实践中经常出现某一被害人报案、其被骗金额尚未到达立案标准、假设不立案又无法通过查询账户等侦查措施来查清其诈骗金额的情况。为解决此种困境,最高人民法院、最高人民检察院和公安部?关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序假设干问题的意见?第10条明确规定,侦查机关在网络犯罪案件中可以进行初查及允许使用的调查措施类型1。不过,该规定并未明确初查电子数据是否具有证据能力, 其在实践运行中也存在较大争议。比方在宋某敲诈勒索案中,侦查机关在初查中对犯罪嫌疑人宋某 QQ 号进行监控,对该案初查中所收集电子数据是否具有证据能力的问题,有观点主张其属非法证据、不得作为定案根据2;亦有观点主张其可以作为破案线索3。电子数据具有的虚拟性、技术性、可复制性等特征,决定了其取证模式和取证行为

3、与传统实物证据存在较大差异。实践中衍生了很多新型侦查取证行为,比方远程勘验、网络在线提取、第三方调取等。这些新型侦查行为属于强制性侦查抑或任意性侦查,本身存在 较 大争议。最高人民法院、最高人民检察院、公安部?关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据假设干问题的规定?(以下简称?电子数据规定?)第6条规定:“初查过程中收集、提取的电子数据,可以作为证据使用。该规定成认了初查电子数据的证据能力,这在我国刑事诉讼制度和证据制度开展中具有标杆意义。初查是侦查机关在立案前对案件进行的初步调查,以便决定是否将其作为刑事案件予以立案。而刑事诉讼法主要调整立案及其之后的诉讼阶段和诉讼行为,其对初查未予明确规定。不过,鉴于初查在司法实践中的合理性和必要性,最高人民检察院?人民检察院刑事诉讼规那么?(以下简称?刑事诉讼规那么?)和公安部?公安机关办理刑事案件程序规定?(以下简称 ?刑 事 案 件 程 序 规定?)都明确规定侦查机关可以在立案之前对案件进行初查,但都没有明确初查中收集证据的证据能力。?电子数据规定?第6条赋予初查电子数据相应的证据能力,这简化了侦查机关相关调查取证工作,消除了侦查机关在侦

4、查阶段重新取证可能存在的障碍和困难。但是,该条既未说明初查电子数据在何种情况下具有证据能力,也未明确如何审查初查电子数据,因此,其在司法实践中可能存在被误读和滥用的风险。为保障初查电子数据在刑事诉讼中的合理使用,有必要对初查电子数据的证据能力规那么进行分析和检讨。二、初查中电子数据证据能力的理论争议及其梳理关于初查中收集证据是否具有证据能力,主要存在“肯定说“否认说和“相对说3种观点。“肯定说 主张初查中按照法定程序收集的实物证据和言词证据都具有证据能力,无须经过转化即可在刑事诉讼中直接使用4。“否认说那么认为初查中收集的证据材料不属于诉讼证据,其不能在刑事诉讼中使用,而只能作为立案审查的材料5。上述两种观点对初查证据的功能定位和法律性质存在不同认识,由此导致对其证据能力截然相反的观点。“否认说并不符合我国刑事司法实践状况,已根本被理论界和实务界所抛弃。“肯定说局部契合了我国刑事司法运行状况,但完全成认初查证据的证据能力且对其缺乏审查规那么和机制,很容易导致“以初查躲避侦查的程序滥用问题。因此,在权衡“否认说和“肯定说各自利弊根底上产生了“相对说,其主张应结合取证行为、证据种类等因素来

5、具体分析初查证据是否具有证据能力。在“相对说内部也存在“证据类型区分说和“取证行为区分说的不同观点。“证据类型区分说主张依据证据类型来区分初查证据的证据能力,初查中收集的实物证据可以在刑事诉讼中使用,而言词证据那么不能在刑事诉讼中直接使用。龙宗智认为:“初查中依法收集的实物证据可以在立案后的诉讼阶段使用,因为实物证据的证据内容、证据形式、取证方式不会受立案影响;初查中收集的言词证据,由于立案前后其证据形式、作证主体身份都具有不确定性,故在立案后的诉讼阶段不能使用,应重新收集。6该观点注意到立案对不同证据产生的不同影响,无疑具有合理性。但是,其既无视了立案前后侦查机关在实物证据收集权限上的差异,也夸大了立案程序对于言词证据取证的影响。言词证据的提供主体 (证人、被害人、犯罪嫌疑人),在立案前后的主体地位、诉讼权利确实有较大差异,但这并不能否认初查中某些特定言词证据取证行为不会侵害被调查人根本权利,如任意性询问,从而使得初查中收集言词证据具有证据能力。实物证据的证据内容和形式固然不会受到立案程序影响,但其也可能承载被调查人根本权利,如财产权、住宅权、隐私权等。这就决定了立案前的特定实物证据

6、调查行为,如在实物证据收集中借由任意性侦查之名而实施的强制性侦查,也会减损实物证据的证据能力。“取证行为区分说那么主张依据初查行为法律性质来判断初查证据的证据能力。初查中采取任意性侦查措施所收集的证据,可以在刑事诉讼中使用;采取强制性侦查方式所收集的证据,那么不能在刑事诉讼 中 使用4。相对而言,“取证行为区分说更具合理性。无论初查阶段还是侦查阶段,收集案件证据都是二者的重要内容,其取证主体都是侦查人员,立案前后相同侦查人员的取证能力并无差异,这就决定了其所收集证据材料的内容并不会因为属于初查阶段抑或侦查阶段而存在差异,证据的客观性和关联性通常不会发生变化。但是,侦查人员在初查阶段和侦查阶段享有的取证权限存在差异,这主要表达在强制性侦查中,在任意性侦查中那么没有差异。因为侦查人员在初查阶段只能采取任意性侦查而不能采取强制性侦查;在侦查阶段那么既可采取任意性侦查也可采取强制性侦查。无论言词证据还是实物证据,都会涉及强制性侦查,如收集供述的讯问和收集物证的搜查。取证权限的差异不仅表达在言词证据上,也表达在实物证据上。因此,决定初查证据之证据能力的主要因素是取证行为而非证据类型。按照“证据类

7、型区分说和“取证行为区分说,初查电子数据是否可以在刑事诉讼中使用存在不同结论。电子数据通常被归为实物证据,故按照“证据类型区分说,初查中依法收集的电子数据都具有证据能力,而无须考虑电子数据取证行为类型;而按照“取证行为区分说,初查中采取任意性侦查所收集的电子数据才具有证据能力,采取强制性侦查所收集的电子数据那么不具有证据能力。由于“取证行为区分说更具合理性,因此,本文主要遵循“取证行为区分说来分析初查电子数据的证据能力。刑事证据能力规那么可分为“技术性规那么和“政策性规那么。前者主要是保障查明案件事实的真实性、可靠性;而后者主要是实现保障公民权利、标准政府行为等政策目标7。按照“取证行为区分说的观点,初查电子数据的证据能力规那么主要属于“政策性规那么。因为其主要是通过限制或否认初查中采取强制性侦查所收集电子数据的证据能力,来防止侦查机关通过初查躲避侦查程序和犯罪嫌疑人诉讼权利,从而实现对侦查机关取证行为的有效标准。电子数据自身特征,决定了初查电子数据的证据能力规那么也具有局部“技术性规那么的因素。“政策性规那么要求限制或否认初查电子数据的证据能力,这主要不是基于电子数据的不真实性,而是

8、缘于侦查机关成心躲避侦查程序和当事人诉讼权利的严重违法行为。初查电子数据的“技术性规那么那么要求, 即便对采取任意性侦查所收集的电子数据,也应通过相应技术性程序来保障其真实性,如初查中通过勘验收集电子数据,需采取笔录、录音录像等固定保全措施。初查阶段采取任意性侦查收集电子数据出现程序违法时,也会减损其证据能力,此种减损主要是源于技术性程序违法而减损电子数据的形式真实性。有学者基于电子数据的过程性特征和信息周期理论,而主张建立初查、侦查相衔接的电子数据取证规那么8。此种观点无疑具有合理性,但其强调实现初查和侦查阶段电子数据证据规那么的统一,仅能在电子数据的“技术性规那么层面实现,而无法在其“政策性规那么层面实现。因为无论初查阶段还是侦查阶段收集电子数据,都需设置相应技术性程序来保障其真实性。三、初查中电子数据的取证行为类型: 强制性侦查与任意性侦查按照“取证行为区分说,初查电子数据是否具有证据能力,主要取决于初查行为类型。?电子数据规定?第6条在赋予初查电子数据证据能力时,并未明确初查中可以采取哪些取证行为。但是,?刑事诉讼规那么?第169条那么规定,初查中可以采取查询、勘验、检查、鉴定

9、、调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施;不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产,不得采取技术侦查措施。此种限定主要是考虑到, 强制性侦查会侵犯被调查对象人身权、财产权等根本权利,而任意性侦查不会侵犯被调查对象根本权利。对?电子数据规定?第6条的理解和适用,须以遵循上述规定为前提。1.任意性侦查与强制性侦查区分标准初查电子数据的证据能力以任意性侦查为前提, 这就需要区分电子数据的取证行为哪些属于任意性侦查,哪些属于强制性侦查。强制性侦查和任意性侦查的区分标准,经历了从早期“有形强制力说到现在“重要利益侵害说的转变9。前者以侦查人员实施手段为区分标准,假设使用了直接强制的有形力措施就属于强制性侦查,反之那么属于任意性侦查。但是,随着科学技术的不断开展,非物理接触性干预根本权利的取证行为形态大量出现。根本权利即便没有受到物理接触性侵犯,其所承载的个人信息或隐私利益仍可能被外界所侵犯10。现代刑事诉讼中的很多侦查措施,并不采取直接物理接触,也不使用直接有形强制力,“有形强制力说无法解释此种情况,由此产生了“重要利益侵害说。按照此种观点,强制性侦查与任意性侦查的区别标准,不在于是否行使了直接强制的有形力,而在于是否侵害被调查人根本权利。在电子数据收集中,很多取证行为并不采取直接物理接触,也不使用直接强制的有形力,但其会干预被调查人财产权、隐私权、信息权等合法权益。电子数据所承载的这些权利有些可以纳入“重要利益范畴,如财产权;有些那么存在争议,如隐私权。龙宗智就认为隐私权不属于重要权益范畴,仅干预隐私权的电子数据取证行为不属于强制性侦查11。上述观点显然有待商榷。随着社会不断开展,隐私利益对个人来说必不可少。人们在现代社会中的痛苦和愉悦仅有小局部是源于物质世界。正如美国布兰代斯大法官所言:“侵害个人隐私,使

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