关于关于“礼”的宪法学分析.doc

关于“礼”的宪法学分析二1.“礼”是“更高的法律”毋庸质疑的是，“礼”是超越一般法律的基本规则儒学集大成者荀子极其强调“礼”的至关重要性他指出：“礼者，法之大分，群类之纲纪也28 “礼”的主要功用在于维持各阶层的人所处的合适的等级，并为每一等级人的行为提供独立的指导如果说“乐”的共同欣赏把不同阶层的人合在一起，29 那么“礼”则按照道德、社会和经济地位把人们区分开来，并对他们规定各自的权利与义务故先王案为之制礼义以分之，使有贵贱之等，长幼之差，知贤愚、能不能之分皆使人载其事而各得其宜，然后使悫禄多少厚薄之称，是夫群居和一之道也30 同样，在《礼记》中，“礼”被设想为每一项人间法律的依据，并约束着人们关系的各个道德层面因此，“夫礼所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也31“礼”对于传统社会是如此重要，以至被认为包括了自然法(“天道”)的一些基本要素礼”从一种先验的道德来源，转换为塑造、规定、限制人的行为的基本准则荀子在受其影响的《礼记》曾谈到，“礼”来源于圣贤君主统治人类社会所依赖的天道：“凡礼之大体，体天地、法四时、则阴阳、顺人情，故谓之礼32 据称甚至连孔子也曾说过：“夫礼，先王以承天之道，以治人之情。

故圣人作则，必以天地为本，以阴阳为端……礼义以为器，人情以为田33尽管“礼”体现了“天道”，它本身并不是永恒不变的自然法，而是最终由人(尽管经常被假托为传说中的“圣哲”或“先王”)制定的基本法除了以下讨论的有限的稳定性以外，这也可以从两者之间的下列区别中看出来：“天道”如果存在的话(荀子或《礼记》都未能说明它到底是什么)，一定是简明的;普遍约束人类行为的自然法则必然只有少数几个，尽管他们在特定社会中实际运用可以有很多《礼记》则无疑是一部巨著，它涵盖了约束日常生活最细微处的众多准则与惯例34 “礼”的复杂、冗长、不遗巨细，都表明了它不可能是自然法，而至多只能是“取象于天”的人造法(man-madelaw)事实上，“礼”的主要问题不在于它是自然法还是人造法，而是它在结构上是否能达到一部成文宪法的要求相比而言，绝大多数现代宪法一开始都以简明的方式规定了它所要保护的基本权利-即宪法的基本目标和价值，继之以人们当时认为是实现这些目标的最佳手段-政府分权形式-的结构性说明35 翻阅一部《礼记》，36 我们不能从中发现任何有关权利或权力的系统论述事实上，它甚至未能根据规则在价值等级体系中的位置而提供一个哪怕是粗略的分类。

这是否表明“礼”的体系只是大量规则的杂乱无章的堆积?假如确实是这样的话，“礼”的任意性和偶然性似乎不可能使之在华夏文明如此悠久的历史中占据如此卓越的地位礼”的琐细与臃肿也不可能使之成为实现天道的“器”，因而将使历代儒家的不懈努力变得如此盲目、多余甚至虚伪确实，假如“礼”就象摩西《十戒》(Ten Commandments)一样简洁，那么要为它提供理由似乎会容易得多37 然而，表面上的差异并不能否定“礼”和宪法之间的基本相似性毕竟，我们不能用现代法学的尺码去衡量古人的工作38 相反，“礼”的表面缺陷正应激励现代人去探索其内在的逻辑结构以下，笔者尝试论证“礼”的传统体系清楚包含着一个规范的等级秩序2. 基本价值与规范的等级秩序尽管“礼”的体系很庞大，它所包含的大量规则仅建立在少数基本原则之上这些原则构成了整个体系的核心，而它们的目的是为了实现某些重要的社会价值中国传统一直遵从的基本道德规范，主要体现于“五伦”之中它们分别调整封建社会中的主从隶属关系、家庭内部关系和朋友之间的关系每一种关系都受制于一项独特的原则：臣对君要“忠”，子对父要“敬”，夫妇之间是“爱”，兄弟之间是“悌”，朋友之间则应讲“信”。

39 “五伦”中家庭关系独占 3 个，足见儒家文化对家庭地位的重视《礼记》中大约 2/3 的篇幅被用于家庭关系的调整，其中包括婚礼习俗的有趣安排、儿女对待父母的礼节以及按亲疏关系变化的极其复杂的丧礼儒家显然认为所有这些细节对于维持一个和睦安宁的家庭环境都是必要的，并花费了大量笔墨来为它们辩护40儒家伦理之所以把家庭放在中心，不仅因为家庭和睦本身是重要的，更因为家庭是培养个人道德与维系社会稳定的枢纽在儒家看来，一个和睦的家庭不仅是社会安宁的前提，更是造就“君子”的不可少的温床从治学、修身到齐家、治国乃至平天下，《礼记》的著名篇章《大学》规定了一个系统的程序这个过程并不是简单线形的，因为从治学到修身都预设了一个良好的培育环境为前提，而只有和睦的家庭才能提供这个环境《大学》的最终目标在于“至善”，即一个理想社会，其中每个人都能满足温饱的基本需要，并有机会进一步追求和谐的道德生活家庭和睦是值得追求的，但只有每一个家庭都实现了和睦，才算实现了一个理想的社会(“天下平”)社会和谐要求一种稳定的政治秩序为此，儒家根据对“天道”的某种特定理解，对处于不同社会地位的人规定了相应的权利和义务事实上，“五伦”的目的正是要求社会的每一个成员都完成和其社会地位相一致的职责，从而保证家庭乃至社会的和谐。

41 这种状态反映了儒家的仁义观，而在一个符合仁义的国家里，每个人都得到了其所期望获得的，自然也就没有冲突与争斗为此，国家有义务和权力去实施“礼”的规定，从而维持一个以特定的天道观为模式的理想社会因此，《礼记》所包含的大部分规则都可被认为是对实现社会和谐而言至关重要的基本原则之手段在儒家的规范等级秩序中，社会和谐是一个国家应该追求的理想目标;为此，君臣、家庭成员和一般社会成员之间的关系必须获得严格调控，以保证社会与家庭的稳定，而众多的琐细规则就是“五伦”在操作过程中的具体化就单个而言，它们看上去琐碎、庞杂;其设计相当任意，而辩护往往流于教条但作为一个整体，“礼”具有一个理性的等级结构，因而构成一个能够凝聚社会的基本法42 在历史上，儒家明确把次要规则区别于那些对维护社会秩序至关重要的道德原则，且人们可以预期，一项规则在规范等级结构中的地位及重要性和它的稳定性成正比3. 基本规范的持久性与稳定性　　在“礼”的体系中，并不是所有的规则都具有同样的持久性与稳定性礼”的某些部分只是为实现其它目标而采取的手段，因此可随着时间的推移而获得修正：“立权度量，考文章，改正朔，易服色，殊徽号，异器械，别衣服，此其所得与民变革者也。

43 另一方面，“礼”的某些部分被认为是如此重要，以至于不允许任何更动因此，“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也44 尽管取决于在不同时期对社会秩序的重要程度，绝大多数“礼”的规则可以随时变动;但如上所述，“礼”的体系中确实包含着一个价值核心，应该保持相当稳定甚至永久45 所谓“天不变，道亦不变”，就是指只要人类生存的自然与社会状态未发生根本变化，那么作为表达自然秩序的“礼”也应该保持恒定正如公元五世纪的一位儒家指出：时间可以推移，朝代可以变更，但经典所规定的永恒法则百世不变46这些被认为永恒不变的法则反映了中国社会长期坚持的某些基本价值尽管宪法作为人造法一般是可被修正的，基本价值与原则的永久性并不和宪政传统的相冲突;相反，这在西方的宪政实践中一直受到明确或隐含的承认在此用两个显著的例子来佐证这一论点第一，联邦德国的《基本法》明确禁止立法机构修正宪法中第 1 章和第 20 章，其中第 1 章规定“人格尊严”(HumanDignity)必须受到政府的尊重与保护，第 20 章则规定了国家政权的基本形式对于从两次大战的沉痛教训中觉醒的德国公众，这两章所包含的基本原则的重要性已经如此肯定，以至看不到将来会有任何理由需要修正它们;取消或偏离这些基本原则可能意味着重蹈“第三帝国”的覆辙，因而带有巨大的冒险性。

《基本法》的这两条永久性条款不仅反映了德国民族的自信，而且给它带来了对政治体制的安全感第二，为了充分保障小州的利益，美国联邦宪法第 5 章明确禁止更改各州在联邦参议院中具有平等代表的规定另外，美国宪法中有关三权分立与联邦主义的基本结构以及修正案中的重要权利保障(如《权利法案》中的某些条款和内战后制订的第 14 修正案)也具备永久性，尽管这种永久性并未获得宪法在文字上的明确承认这些不可更改的条款也同样反映了美国社会对其基本价值和生活方式的信仰具有坚定信心这种做法未必总是正确或明智的，因为它使得以后的修正变得极为困难，而社会的发展可能要求宪法作出某些根本意义上的修正47 笔者在此只想指出，永久性条款形成了宪法规范等级结构的核心;如果要改变这一核心，也就等于抛弃了整个宪法，那将表明公民对这部宪法的合理性与有效性产生了普遍怀疑(例如到了五四运动时期的中国社会)但如果这部宪法一直被认为对社会的稳定与发展发挥了关键作用，如果它所包含的规则符合社会的实际需要，而社会变化又非如此剧烈以至使它过于脱离实际，那么也就没有理由要替换那些构成这部宪法之根本的价值与原则所谓“天不变，道亦不变”，大概在西方就是这个意思。

因此，把“礼”定性为一部比普通法律规范更高与更稳定的宪法似乎是合适的如果说《周礼》根据“天道”而规定了国家的政治宪法，48 《礼记》所描述并为之辩护的“礼”则等同于一部社会宪法，其中包含一整套为促进社会利益而设计的基本规范与原则当然，这一事实并不抹杀作为传统社会规范的“礼”和现代政治宪章之间在实体上的重要区别应该承认，和现代宪法不同，“礼”的基本目标并不是保护个人的权利和独立空间;相反，它试图对个人施加众多的义务，以提高人的道德感并使之为社会服务但这主要起因于东西方在世界观上的根本区别：和西方个人主义不同，儒家并不把人视为封闭、孤独的原子，而是和社会不断作用的开放实体通过规范人在社会中的相互关系与作用方式，“礼”的共同实践维系了社会成员之间的团结与和谐，从而创造了一个使人类利益冲突无需通过暴力而获得解决的道德文化秩序尽管儒家的“礼”和现代宪法在实体价值上大相径庭，并存在着种种在今人看来不可接受的缺陷，它在持久稳定、最高地位和价值规范的等级结构这 3 个方面和宪法具有形式上的相似性三、　 “礼”、宪法与社会演变可以预料，笔者对“礼”的宪法学定性可能会产生很多争议一个反复提出的挑战尤其具有说服力，即“礼”(至少其中的一部分)的稳定性包含着停滞与阻碍社会进步的内在倾向。

尤其是儒家对孝道的热衷被认为和现代社会完全背道而驰，因而成为五四运动激烈攻击的对象事实上，潜在的反对意见确实是如此之多，以致笔者不可能期望在有限的篇幅逐条详细讨论某些反对意见只是基于偏见或误解，其争论并没有实际价值，因而一开始就可被排除例如五四时期的知识分子曾把儒学比作数千年遗留下来的“陈尸枯骨”，49 其潜在的逻辑是儒家的“礼”实在是过于陈旧，对现代社会除了阻碍其进步发展之外毫无作用可言然而，年代久远却并不总是腐朽的同义词;一座丰碑可以经久不衰，如果它可被及时修复美国宪法至今已有两百多年历史，但很少有人会仅因为其年代而作出同样的评价类似地，把儒学作为专制、宪政作为自由的简单二分法也经不住仔细推敲众所周知，今天世界上没有任何一部宪法允许绝对的自由;个人的权利和自由从来是被限制于一定的范围之内，至少不得干扰他人类似的权利和自由笔者在此并不是要消除“礼”和现代宪法之间的区别，而只是想说明：一旦我们开始探讨问题的细节，许多看上去正确无疑的指控其实是有待商榷的以下，本文将集中讨论笔者认为对“礼”的宪法学定性构成主要挑战的 3 类论点：第一，“礼治”在本质上是一种人治，而不是法治，因而更不是作为法治最高形式的宪政;第二，“礼”所规定的不是个人权利，而是对国与家的责任和义务，因而和现代宪政的基本精神相违背;第三，“礼”的内在稳定性不可避免地阻碍社会发展，从而使之对我们今天的社会毫无用途。

尽管承认儒家的“礼”在中国历史上确实阻碍了社会进步，笔者仍然对这 3 类观点提出了不同意见作为结论，笔者指出了在进步与稳定之间保持平衡的内在困难，并寻求在儒学的保守倾向。