民事审判指导与参考裁判规则一方应承担的公法义务,可约定由另一方实际承担剖析.doc

最高院民一庭：民事审判指导与参考裁判规则11条 | 天同码原创 2016-03-02 陈枝辉 天同诉讼圈点击阅读原文购买天同码阅读提示：天同码是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成“中国钥匙码”的案例编码体系《中国商事诉讼裁判规则》（中国钥匙码—天同码系列图书）已由天同律师事务所独家出品并公开发售（购买链接请点击文末“阅读原文”） 本期天同码，来源于最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》2015年第2辑（总第62辑）部分案例 文/陈枝辉  天同律师事务所合伙人【规则摘要】1.国有股权转让方式约定，应视为合同义务而非条件——“按国有资产处置的相关规定进行股权转让”，应视为是对转让方式所作约定，不应被视为限制合同生效的条件 2.合作开发合同终止，原返还本息的清理条款应有效——合作开发协议约定双方共同出资、共担风险、共享利润且部分履行的，合同终止后，原返还本息的清理条款有效 3.联建合同解除，出资方应依实际投资享有增值收益——非因双方当事人原因致合作开发房地产合同解除的，出资方有权享有合作期间合作项目形成的相应土地增值收益。

 4.一方应承担的公法义务，可约定由另一方实际承担——当事人签订合同，将一方当事人依公法规定承担的义务，约定转由另一方实际承担的，该合同并不当然认定无效 5.约定债务抵销，不以双方互负债务均已到期为必要——约定抵销不以双方互负债务均已到期为必要，双方只要协商一致，即可以约定在履行期到来之前将互负债务抵销 6.停窝工及材料价差损失，承包人不享有优先受偿权——因发包人违约导致承包人的停窝工损失和材料价差损失，均不属承包人建设工程价款优先受偿权的权利行使范围 7.专业技术安装工程分包人，不享有实际施工人地位——最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款不适用于专业安装工程 8.建设工程优先受偿权，不以建设工程是否竣工为限——建设工程优先受偿权行使不以工程是否竣工为限，但因自身原因导致施工质量不合格或未按约完成工程进度除外 9.土地不作为承包人建设工程优先受偿权行使的客体——建设工程优先受偿权是法定优先权《合同法》第286条规定的承包人行使建设工程优先受偿权客体不应包括土地 10.施工合同解除，工程量减少，管理费并不必然增加——建设工程施工合同合意解除情况下，合同通用条款关于合同履行完毕后浮动管理费的约定应视为前提条件未满足。

 11.分包合同终止后，分包人一般应向项目原业主索赔——因发包方投资经营权被收回导致分包施工合同终止的，基于合同相对性原则，分包人只能向发包人请求赔偿损失 【规则详解】1.国有股权转让方式约定，应视为合同义务而非条件——“按国有资产处置的相关规定进行股权转让”，应视为是对转让方式所作约定，不应被视为限制合同生效的条件标签：合同效力｜未经审批｜附条件合同案情简介：2008年，市属行政事业单位编制的报社独资设立开发公司2009年，报社就开发公司及待开发项目整体转让，与乔某签订协议，约定“按国有资产处置的相关规定进行股权转让”乔某支付200万元项目保证金后，因履行受阻，在报社退还其保证金后，诉请报社赔偿损失有关合同是否生效成为争议焦点法院认为：①开发公司系报社独资公司，资产来源于报社现金投入报社系市属事业单位，其资产纳入行政事业单位资产进行管理依财政部《事业单位国有资产管理暂行办法》等相关规定，行政事业单位资产属国有资产报社利用国有资产独资设立开发公司，不发生资产性质改变报社未向有关行政部门申请办理投资设立开发公司审批手续以及开发公司未办理国有资产产权登记等问题，属公司设立不规范问题，不能据此否定开发公司资产国有属性。

国有独资公司属一人有限责任公司，开发公司注册登记为一人有限责任公司而非国有独资公司事实，不能证明该公司资产非属国有资产②合同义务不能成为条件本案中，“按国有资产处置的相关规定进行股权转让”表述，是双方当事人对股权转让方式所作约定，该内容明确且确定，性质上不属法律事实依该约定，报社负有将开发公司股权提交交易所进行挂牌交易的合同义务，乔某参与竞买，至于挂牌交易后乔某能否摘得股权，是合同履行的结果问题合同履行结果的不确定不是条件的不确定，不应将上述约定视为限制合同生效的条件，诉争股权转让合同不构成附生效条件的合同因双方当事人转让股权意思表示真实，不违反法律、行政法规强制性规定，且股权转让经市财政局批准，故诉争合同应为依法成立的有效合同实务要点：国有股权转让合同关于“按国有资产处置的相关规定进行股权转让”的约定是双方当事人对股权转让方式所作约定，不应被视为限制合同生效的条件案例索引：最高人民法院（2014）民申字第175号“乔某与某报社股权转让合同纠纷案”，见《合同义务不能成为附条件合同中的条件——再审申请人乔连生与被申请人蚌埠日报社股权转让合同纠纷案》（潘杰，最高院民一庭；审判长辛正郁，代理审判员潘杰、沈丹丹），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201502/62:201）。

  2.合作开发合同终止，原返还本息的清理条款应有效——合作开发协议约定双方共同出资、共担风险、共享利润且部分履行的，合同终止后，原返还本息的清理条款有效标签：合作开发｜合同性质｜清理条款案情简介：机械厂与开发公司签订协议，约定前者出地，后者出资，设立房地产项目公司，并约定了各自股份同时约定项目公司不成立时，机械厂返还开发公司垫支款并承担同期银行贷款利息四倍；项目公司成立后，垫支款作为入股资金后因合同终止，开发公司诉请机械厂返还垫支款1500万元并承担同期银行贷款利息四倍法院认为：①开发公司与机械厂以成立新公司方式合作开发房地产，开发公司作为股东与机械厂共同出资、共担风险、共享利润，且双方已部分履行案涉合同性质为合作开发房地产合同，不应适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”②诉争协议有关新公司不成立，则机械厂向开发公司返还投资和利息的约定性质上属合同终止后清理条款《合同法》第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力故判决机械厂返还开发公司1500万元并按同期银行贷款利率四倍计算利息。

实务要点：合作开发房地产协议约定双方共同出资、共担风险、共享利润且部分履行的，合作一方在合同终止后依约定的清理条款主张投资款及利息，应予支持案例索引：见《如何区分合作开发房地产合同中的清理条款与“名为合作实为借贷”合同》（冯小光、谢爱梅，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201502/62:154）  3.联建合同解除，出资方应依实际投资享有增值收益——非因双方当事人原因致合作开发房地产合同解除的，出资方有权享有合作期间合作项目形成的相应土地增值收益标签：合作开发｜合同解除｜增值收益案情简介：2005年，开发公司出地、方某出资，双方签订联建合同，约定项目至开发公司办理变更土地用途为商住用地止，总价为3200万元，方某先期投入1920万元及后续全部开发资金，股份及利润分成比例为四六2006年，因城市建设需要，政府决定收回案涉项目土地，开发公司与方某就进一步合作事宜未协商一致2010年9月15日，开发公司向国土部门支付置换土地差价款1630万余元经评估，开发公司取得土地价值为1.46亿余元2011年，方某起诉开发公司，要求终止联建合同，返还投资款，并按60%比例分配项目收益。

法院认为：①依联建合同约定，方某投资义务主要为先期投入1920万元及后续开发资金对先期投入，合同并未明确为项目保证金，从合同约定看，其不具有担保债务履行功能，亦非独立于方某应履行债务之外，且开发公司给方某出具的收据亦载明系投资款故该笔1920万元不具有保证金功能，而是方某需履行的总投资义务的一部分②从合同实际履行看，双方已依约将各自土地和资金投入到合作项目中，成为共享利益、共担风险的利益共同体开发公司投入土地与方某投入资金，因项目前期运作相互结合，成为不可分割的项目组成部分合同履行过程中，政府因城市建设需要决定收回案涉项目土地，双方就进一步合作事宜未协商一致，导致合作行为终止方某作为项目合作方，有权享有合作期限合作项目形成的相应权益由于案涉项目尚未进行施工建设，双方合作后仅将土地性质变更为商住楼建设用地，并支付了出让金、城市基础设施配套费等相关费用，故可将案涉土地评估价值作为项目价值③开发公司对联建合同相应合同义务已基本履行完毕，方某仅部分履行案涉合同因非归责于双方当事人自身原因终止，在方某未全部出资到位情况下，根据权义一致原则，以各方实际出资比例确定各自应享有的项目权益符合本案实际情况。

联建合同约定项目至开发公司办理变更土地用途为商住用地止，总价为3200万元，故认定开发公司出资额为3200万元符合当事人本意由此确定方某1920万元所占实际投资比例为37.5%，即方某对项目权益为5480万余元判决终止联建合同，开发公司支付方某投资款及其增值收益共5480万余元及其自2010年9月16日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息实务要点：非因双方当事人原因导致合作开发房地产合同解除的，出资方有权享有合作期间合作项目形成的相应权益包括土地增值部分出资方未全部出资到位的，如无特别约定，应根据权利义务一致原则，以各方实际出资比例确定各自应享有的项目权益案例索引：最高人民法院（2013）民一终字第20号“方某与某开发公司合作开发房地产合同纠纷案”，见《非因双方当事人原因导致合作开发房地产合同解除的，出资方有权享有相应的土地增值收益——上诉人方明通与上诉人福州宏发房地产有限公司合作开发房地产合同纠纷二审案》（王丹，最高院民一庭；审判长辛正郁，代理审判员王丹、沈丹丹），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201502/62:183）  4.一方应承担的公法义务，可约定由另一方实际承担——当事人签订合同，将一方当事人依公法规定承担的义务，约定转由另一方实际承担的，该合同并不当然认定无效。

标签：合同效力｜效力性规定｜公法义务案情简介：商场重建，与毗邻大厦约定：规划审批由商场建设的通道，现由大厦负责建设，商场支付相应面积补偿款在大厦实际建成通道后，商场以双方约定违反规划而无效为由反悔致诉法院认为：①当事人之间的合同约定与公法规定不一致时，并不当然产生约定无效的法律后果，在该约定不存在效力障碍时，应依约定确定当事人权利义务内容对约定是否存在效力障碍判断，应严格依《合同法》及司法解释规定，只有在约定内容违反法律、行政法规效力性强制性规定，损害国家和社会公共利益等情况下，方可确认为无效②案涉建设规划确定由商场承担通道修建义务，系规划公法义务的强制性要求，只要此一目的不受干扰，具体建设费用由谁承担，不属规划公法调整范畴③在该通道建设因不符合建设规划等管理规范要求而产生相应行政责任时，仍应依法确定由商场承担相应法定责任，商场与大厦在合同中对相应责任承担约定，仅在双方当事人之间具有法律效力实务要点：当事人协议约定一方依公法规定承担的义务，转由另一方实际承担，该协议在不存在《合同法》第52条规定情形的情况下，应依约定确定当事人民事权利义务案例索引：见《当事人签订合同约定一方当事人承担的公法义务，由另一方当事人实际承担，。