邹建章卷四论述题考点详解[1].doc

1邹建章卷四论述题考点详解(一)内容提要：考点数字化；考法类型化； 审题程序化；答题格式化一、绪论：论述题三个认识误区1、把论述题当作法理误以为只要掌握了法理就掌握了论述题2、把论述题当作作文，误以为只要掌握了套路就掌握了论述题3、只注重看书不练习，误以为只要看书就可以提高论述题得分 二、概述：论述题主要解决三个问题：1、掌握论述题的常考概念；2、掌握论述题的审题方法；掌 握论述题的表达方式概括成三句话：背重点；学审题；练表达第一章：考点论论述题的性质是由司法考试的性质决定的，因此在知识点的出现上就有基本的规律和特 点论述题的主要考点：各学科主要原则和重要概念具体包括行政原则；刑法原则；民法 原则；诉讼重点；法理重点；宪法重点第一节：行政法原则行政法的基本原则，是行政活动的基本原则2004 年颁布的国务院《全面推进依法行 政实施纲要》 ，第一次较为详尽地提出了行政活动的基本原则这些原则贯穿于各种行政活 动的始终，是所有行政活动所必须遵循的共同准则这些原则包括合法行政、合理行政、程 序正当、高效便民、诚实守信、权责统一六项，这里将其进一步概括为“合法、合理、正当、 高效、诚信、有责”十二个字。

一）合法行政原则： 合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充的地位合法行政原则的含义主要 包括法律保留与法律优先两个方面1．所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行法律保留的 具体含义包括：（1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定；（2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组 织权利义务的行为法无授权即禁止所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定法律优先的具体 含义包括：（1）行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与 其相抵触；（2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使；（3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行二）合理行政原则 所谓合理，即合乎理性合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动，都必须符合理性法律原则中所讲的合理，指的是符合最基本的、最起码 的理性，而不是十全十美的、尽善尽美的理性，即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。

具体而言，合理行政原则又包括几个方面的具体内容：1．公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等 的、或者相近的处理，不得出现明显的偏差或歧视；2．考虑相关因素，即行政机在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的 各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定；3．符合适当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度， 在可以实现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段因此，比例原 则也称最小侵害原则三程序正当原则 在行政法律规范中，程序性规范占据着极大比例，因此程序正当也是法律上对行政2活动提出的基本要求程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面：1．信息公开，又称情报公开，指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程 以及结果，当然，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息，不在公开之 列2．公众参与，指的是行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其 是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩需要注意的是，公众对行政程序 的参与，并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定，最终的决定权仍掌握在行政机 关手里。

3．公务回避，公务回避的要求具体而言又包括两个方面：（1）指当行政机关工作人员与其处理的公务本身存在着利害关系时，应该回避，这可 以被看做是由实体原因引起的回避；（2）指行政机关工作人员与其处理的公务虽无利害关系，但由于其他原因可能影响其 客观中立时，他也应当回避，这可以被看作是由于程序原因引起的回避四）高效便民原则 高效便民原则是针对行政活动的效率所提出的要求，因为一个“好”的政府，其行为既应当是合法的，也应当是有效的高效便民原则具体包括两个方面的要求：1．行政效率，即行政机关应当积极、迅速、及时地履行其职责、实现其职能，严守时限规定，并不断降低行政成本2．便利当事人，即行政机关应当尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本（五）诚实守信原则 行政法上的诚实守信原则与民法上的诚实信用原则，在外观上有一定的相似之处，但切不可混同因为民法上的诚信是双向的，即民事活动的当事人都应当对其他当事人保持诚信； 而行政法上的诚信则是单向的，仅指行政机关应当对相对人保持诚信这一原则之所以并不 包括对相对人诚实信用的要求，其原因就在于如果相对人对行政机关做出欺瞒或反复的行为，行政机关自可依法对其加以制裁，因而无须对此另行约束；而行政机关一旦欺骗或者失信，则势必对相对人造成极大的损害，因此需要在法律上强调对此类行为的禁止。

诚实守信 原则包括两个方面的要求：1．诚实，即信息真实，这要求行政机关无论是面对特定对象，还是普通公众，它所提 供的信息都应当是真实、有效的，行政机关不能通过提供虚假信息对当事人或社会公众加以 欺骗2．信用，即信赖保护，指的是行政机关的规定或者决定一旦做出，就不能轻易更改，如果确因国家利益、公共利益的需要而必须改变它们时，除了必须有充分的法律依据并遵循 法定程序之外，还应当给予权益受损的人以一定补偿信赖保护的核心在于公民对政府的信 任，基于政府的权威，其行为一旦做出往往能够获得公民的信赖，而公民基于这种信赖又可 能采取相应行动并产生一定利益，一旦这种信赖因政府行为的变更而受到损害，就可以要求 政府补偿第八条 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自 改变已经生效的行政许可行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观 情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿依法行政和依法治国的关系是密不可分的 依法行政是依法治国的重要组成部分。

依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成在这些内容中，依法行政是依法治国的核心和重点因为一个国家的 整个管理活动，不是靠立法机关、司法机关和军事机关，而主要是靠各级人民府进行的 如果各级行政机关都能依法行使职权，依法进行管理，那么，依法治国就有了基本保证坚持依法治国的方略，为依法行政创造了大环境和前提条件如果没有依法治国的方略 和大环境，就根本谈不上依法行政但没有依法行政，依法治国就会落空因此，依法行政 是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保 证第二节：刑法原则刑法的基本原则是刑法的灵魂与核心，是刑法的内在精神的集中体现９７刑法的第３ 条至第５条对刑法基本的原则作了规定，它对我国刑法的制定与适用都具有重要意义刑法规定有三原则：一、罪3刑法定原则；、平等适用刑法原则；三、罪刑相适应原则 就司 法考试而言，要求重点掌握的是罪刑法定原则刑法基本原则（第 3、4、5 条）不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义 罪刑法定原则：1、思想基础：民主主义、人权主义（国民具有预测可能性）2、主要要求（派生原则） 形式的侧面：（1）法律主义（成文法主义）（2）禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往（3）禁止有罪类推（4）禁止绝对不定期刑 实质的侧面：（5）明确性：对犯罪及其法律后果的规定必须明确。

6）禁止处罚不当罚的行为（7）禁止不均衡的、残虐的刑罚（二）平等适用刑法原则 平等保护平等适用刑法是保障公民自由，保护法益，实现法治的要求，是人们实现价值追求的要求：得到尊重的欲望三）罪刑相适应原则（罪刑均衡） 以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度罪刑均衡原则要求刑罚设定的合理体系第三节：民法原则民法基本原则反映民事活动的基本属性，尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求民 法通则第 3 至 7 条队我国的民法原则作了规定，可分为两类：一类是对民法内容有普遍约束 力的原则，是指导民事立法、民事审判和民事活动的基本原则，如平等原则，自愿原则一 类是适用于特定民事法律关系的原则，如公平、诚实信用、禁止权利滥用（含公序良俗）等 原则 其中后一类原则在复习的时候要格外注意一）公序良俗原则 公序良俗原则：公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风 俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 公序良俗指民事主体的行为应当遵 守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。

诚信 原则是在法律自由之基调上，从律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是 在同样的基调上，自外部对之加以限制 第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰 乱社会经济秩序二）诚实信用原则诚实信用原则，是指民事主体在民事活动中应当诚实信用地行使自己的权利，履行自己 的义务，实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不 侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动， 不仅应使当 事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的 基本原则我国《 民法通则》第 4 条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则诚实信用原 则是市场伦理道德准则在民法上的反映我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一 项基本原则，不难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力诚实信用 原则常被奉为“帝王条款” ， “"君临法域”的效力4第四节：诉讼概念从历年大纲的规定看，诉讼法都属于论述题考查的范围，但从实际命题情况看，诉讼法 基本概念从来没有作为论述题考查过。

一）程序公正 概述：对任何司法制度而言，公正都带有根本性，而司法公正包括实体公正和程序公正两个方面实体公正是结果的公正，指司法裁判应以客观存在的事实为依据，且适用法律正确实 体公正的实现有利于保障当事人的合法权益，增进民众对诉讼的信赖，稳定社会秩序的作用 程序公正是过程的公正，指诉讼参与人对诉讼能充分有效的参与，程序得到遵守，程序违法得到救济程序公正的内容包括程序公开、程序中立、程序参与、程序平等、程序安定、程序保障实体公正与程序公正孰优孰劣，主要有三种观点：(1)实体优先论认为实体是目 标，程序只是保证目标的手段2)并重论，即实体与程序并重，将程序公正和实体公正比 做“车之两轮，鸟之双翼” 3)程序优先论，这一观点认为程序公正是司法公正的逻辑起点， 但当程序与实体发生冲突时，程序比实体优先程序公正与实体公正具有内在的一致性，其终极目的都在于追求纠纷的公正解决 程序公正具有保障实体公正实现的作用；程序公正相对实体公正又具有独立性，因为程序公正具有不同于实体公正的评判标准，程序公正与实体公正还可能出现价值冲突，如非法证据排除规则的适用实体公正对裁判可 接受性的重要性不言而喻，由于发现事实和适用法律的不确定性，实体公正具有不确定性， 而程序公正的特性有助于给这种不确定提供正当性的基础，况且，受大陆法系司法传统的影 响，我国司法实践中长期。