2018年秋季《法学通论(高起专)》期末考核

1、期末作业考核法学通论 满分100分一、名词解释（每题6分，共30分）1.法律责任:法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。就其性质而言，法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系，与此相适应，法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。2.成文宪法：指在一个国家中用名称为宪法的成文法典来表现的各种具有宪法效力的法律规范，其最显著特征是在于法律文件上既明确表述为宪法，又大多冠以国名。 3.行政主体：在中国行政法学领域，行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。4.刑法：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪并应当负何种刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律规范的总称。5.合同：又称为契约、协议，是平等的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同作为一种民事法律行为，是当事人协商一致的产物，是两个以上的意思表示相一致的协议。只有当事人所作出的意思表示合法，合同才具有法律约束力。依法成立的

2、合同从成立之日起生效，具有法律约束力。二、简答题（每题10分，共40分）1. 法律关系的客体有哪些？ 答：1. 物法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。物要成为法律关系客体，须具备以下条件：第一，应得到法律之认可。第二，应为人类所认识和控制。第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。第四，须具有独立性。至于哪些物可以成为法律关系客体，应由法律予以规定，但这样几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体：（1）人类公共物或国家专有之物。（2）文物或贵金属。（3）军事设施、武器。（4）危害人类之物。2. 人身人身是由各个生理器官组成的生理整体（有机体）。但须注意的是：第一，活人的 （整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作物权、债权和继承权的客体。第二，权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格。第三，对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。3. 精神产品精神产品是人通过某种物体或大脑记载下来并加以流传的思维成果。精神产品属于非物质财富。我国法学界常称为“智

3、力成果”或“无体财产”。4. 行为结果在很多法律关系中，其主体的权利和义务所指向的对象的是行为结果。分为两种：一种是物化结果；另一种是非物化结果。2 我国采取单一制结构形式的原因有哪些？答:（1）历史原因。长期的历史传统决定了我们必须建立单一制的国家结构形式。（2）民族原因。我国是一个多民族国家，各民族的历史状况和民族关系决定了在我国的具体条件下，不适宜采取联邦制。民族分裂更是极其有害的，而应该采取单一制。国内外实践经验一再证明，采用单一制的国家结构形式有利于国家的独立与统一，有利于国家的发展和建设，有利于各民族的共同繁荣和发展。3. 简单介绍行政相对人享有哪些权利？答:行政相对人除在执法程序中明确享有陈述、申辩、申请行政复议、提起行政诉讼、要求举行听证会等权利外，还依法享有以下权利：（1）对向自己进行行政执法的工作人员，有确认其身份的权利；（2）对执法时不表明执法人员身份、当场收缴款不出具法定罚没款收据的，可以拒绝接受行政执法、拒绝交纳罚没款，并有权予以检举；（3）对行使执法、承办案件、审理案件、主持听证的人员与案件有利害关系的，有提出要求回避的权利；（4）由于行政机关及其工作人员在

4、行使行政职权时违法对财产采取查封、扣押等行政强制措施造成财产损害的，依照中华人民共和国赔偿法第四条的规定取得赔偿的权利。4. 简述刑罚的种类。答:（一）主刑。所谓主刑，是指只能独立适用的主要刑罚方法。主刑的特点是：只能独立适用，不能附加适用。对于个体犯罪，只能适用一种主刑，不能适用两种以上的主刑。主刑具体包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。（二）附加刑。所谓附加刑，是指补充主刑适用的刑罚方法，也称从刑。附加刑的特点是：可以附加主刑适用，也可以单独适用。在附加适用时，可以同时适用两个以上的附加刑。附加刑具体包括罚金、剥夺政治权利和没收财产三种。（三）专门针对外国人的驱逐出境。刑法第35条规定，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。驱逐出境仅适用于犯罪的外国人（包括外国人和无国籍的人）。该刑罚可以独立适用，也可以附加适用。三、论述题（每题15分，共30分）1.试论述民法理论中的诚实信用原则。答:一、诚述信用与那则的形成 诚实信用原则，是指当事人和其它诉讼参与人进行民事诉讼活动必须诚实守信，正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，推动深诉活动顺利进行。它最早起源于罗马法中的诚

5、信契约，在私法领域占有重要的地位，有“帝王原则”之称。 目前，许多国家的法律都承认诚实信用原则，我国的司法解释中也有体现，2001年最高人民法院制定的证据规定等7条指出：在法律没有具体规定，依本规定及其它司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，确立举证责任的承担。这一规定明文明确了诚实信用原则的使用，但由于民事诉讼法中没有明确规定导致司法工作实践中一些问题的产生，如证人出庭难，上诉率高的情况产生。因此，从中外法律起源和实践看，诚实信用原则的已经有必要与时俱进，适用现实的需要。二、诚实信用原则的功能诚实信用原则，在私法领域，尤其是民法债权理论中有如下主要功能： 1、预见功能，可以指导当事人正确行使民事权利，能有限度的预见自己行为结果。使民事法律行为中效果意思得以实现，从而是当事人按其自己思想与他人发生民事关系，优化自己生存环境。 2、民事违法行为弹性功能，由于社会发展迅猛，法律制定永远滞后于现实，而法律权威性和稳定性，注定其不能朝令夕改，因而，必须授予司法者自由裁量权，使法官在具体案件中裁判于法公正，于情合理。 3、有助于降低交易

6、成本，提高交易效率的功能。 三、诚信缺失的原因 1、经济人的“自利的打算”是众生寻求利益最大化，人性自然冲动，在道德法律限制下，钻营者全力钻空子，寻求和获取最大得利益。2、“失信”成本的低廉性。只要获取的利益大于成本就会使大部分人去冒险。3、法律的局限性，为失信提供了生长和生存空间。 4、司法腐败，法官在利益的驱动下，对失信者往往是高高举起，轻轻放下。 三、诚信缺失的主要表现1、个人表现为不讲真话，不守信用，弄虚作假，更有甚者是讲假话、作伪证。 2、企业的表现为不守信用，恶意逃债，违约毁约，以次充好、以假充真，如毒牛奶、毒馒头、瘦肉精等事件。 四、我国民事诉讼确立诚实信用原则的理论和现实基础 1、法理基础，民事诉讼从当事人自己的事，已过度发展为“直接关系公共利益的事，因此诚实信用原则应予肯定。 2、立法基础，一方面作为实体的民法已经确定了诚实信用原则，民事诉讼法应与之相适应；另一方面诚实信用原则的确立又是诉讼法的内在要求。 3、司法实践的需要，法律不能两面俱到，确立诚实信用原则，有利于法官对具体诉讼行为作出评判，保障诉讼的顺利进行。五、诚实信用原则的适用1、禁止滥用诉讼权利，即当事人不

7、得以各种手段蓄意拖延诉讼。 2、禁止不正当形成诉讼状态，不得以利用法律漏洞或违法契约，公序良给的不正当方式取得某种权限，以达到规避法律的目的。 3、禁止反悔，要求当事人言行前后一致，不能相互矛盾，自食其言。 4、诉讼权利实效，当事人迫于行使自己权利，在很长时间既不作出行使或不行使诉讼权利意思，也不实施诉讼权利的行为，使对立当事人认为他放弃权利，并提出实施了一些行为，那么当事人权利即失去效力，以后不得在要求。 5、真实义务，即当事人不能主张不真实的事实，而且不能在明知或自己认为对方提出的主张与事实相符是进行告知。 六、完善诚实守信原则的建议 1、对守信者给予奖励，在全社会形成诚信者受尊重有好处，从而形成讲诚信，守信用的良好的社会风气。 2、加强对失信的惩罚力度，增加失信者的违法成本在奖励诚信提倡诚信的同时，要加大对失信者的惩罚，让失信者在名誉上威信全无，经济上得不偿失；诸如以次充好，以假充真者一旦查实，让其永远失去生产经营资格。并在经济上承担比造假得利高得多的惩罚。使全社会养成不予失信、不能失信、不敢失信的良好氛围。3、立足长远，教育为先。十年树木，百年树人，在全社会培养诚信良好的风气，

8、要从娃娃抓起，培养孩子从小养成守信诚实的良好的习惯，才能让诚信得到传诵。 2. 试论述我国公民所享有的宪法权利和义务。 答：我国宪法第二章规定，公民享有下列基本权利： （1）平等权，即公民在法律面前一律平等；（2）选举权与被选举权，即年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权，但依法被剥夺政治权利的人除外；（3）言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；（4）宗教信仰自由，包括信仰宗教的自由和不信仰宗教的自由；（5）人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯和通信自由；（6）劳动权、休息权、退休人员生活保障权和公民在年老、疾病或者丧失劳动力时获得物质帮助的权利；（7）受教育权，进行科研、文艺创作和其他文化活动的自由；（8）妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护；（9）保护华侨、归侨和侨眷的合法权益；（10）国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属；国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他残废的公民的劳动、生活和教育；（11）对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有申诉、控告或检举的权利；由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依法取得赔偿的权利。 在我国，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。宪法规定公民的基本义务有：（1）维护国家统一和全国各民族团结；（2）必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德；（3）维护祖国安全、荣誉和利益的行为；（4）劳动的义务；（5）受教育的义务；（6）保卫祖国、抵抗侵略、依法服兵役和参加民兵组织；（7）依法纳税；（8）夫妻双方有义务实行计划生育，父母有义务抚养教育未成年子女，成年子女有义务赡养扶助父母。

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