知识产权保护论

1、1知识产权保护论内容提要：由于知识产品的非物质性特点，知识产权的保护范围需由法律特别规定。这种规定不仅表现为权项范围的“界定”，而且表现为效力范围的“限制”；侵犯知识产权行为属于非法事实行为，其侵害对象是知识产品所有人的专有权利，该类侵权行为具有区别于一般侵权行为的特征；对于侵犯知识产权行为，宜采取二元归责原则，即在过错责任的基础上补充适用过错推定责任；法律对知识产权采取了民事、刑事、行政的多层次保护措施，各种救济措施一并规定在知识产权之中。关键词：知识产权侵权法律救济在民事权利制度体系中，知识产权或无形财产权是与传统的财产所有权相区别而存在的。知识产权的客体，是一种没有形体的精神财富。i客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与财产所有权的最根本的区别。对于这一新型权利，在理论上难于采用罗马法以来的物权学说加以阐释，在立法上，也不能简单搬用有形财产的权利保护方法。一、知识产权的保护范围保护知识产权，首先要明确各类权利的效力范围。知识产品是非物质形态的特殊财产，同时又具有公开性、社会性的特点，其所有人无法凭借传统民法上的占有方法来控制。第三人对知识产品的利用，是合法还是非法

2、，是否构成侵权，全由法律加以规定。因此知识产权的有效范围，是确认侵权行为的法律责任和国家机关采取保护措施的依据，对此法律作出了有别于传统所有权制度的规定。2对于财产所有权来说，其客体为有形的动产或不动产。该类客体本身即可设定权利的保护范围，法律对此无特殊规定。一般而言，有形财产之大小、形状，有形不动产之位置、外观，即可标明此物与彼物的区别，展示本权与他权的界限。法律保护所有权人对其有形财产进行占有、使用、收益和处分的权能，不问客体物的内容、性能、用途、价值如何，所有权人对各个客体物所享有的基本权能是一样的，所有权制度没有所谓界定保护范围的特别条款。作为知识产权客体的精神产品是一种无形财产，它的保护范围无法依其本身来确定，而要求相关法律给予特别的规定。在限定的保护范围内，权利人对自己的知识产品可以行使各种专有权利；超出这个范围，权利人的权利失去效力，即不得排斥第三人对知识产品的合法使用。著作权的保护范围与创作者的思想表现形式相联系而存在。 “思想表现形式”，也称为“表现形式”，是著作权理论中的最基本逻辑概念，它在文学艺术和科学创作领域具象为作品。根据现有的学说理论，作者的创作活动被明确地

3、分为两个部分，一部分是存在作者大脑中的思想，而另一部分是作者的思想表现形式。ii这种思想表现形式是作品完成的最终形态，其基本构成要素是以文字、语言、色彩、线条、韵律、舞谱等为表现形式的符号，但它成为法律保护的作品尚须具备两个条件：一是独创性（或称原创性），二是可复制性。这即是作品的“版权性”要求。在这里，一定的表现形式就是著作权法特定的保护对象。关于著作权的保护范围，我们可以从以下几个方面来理解：第一，表现形式与思想内容无涉。各国著作权法均遵循一条基本原则，即保护思想表现形式，而不保护思想内容本身。尽管目前理论界对思想内容与表现形式的构成尚有争议，但是可以肯定的是，对作品保护不扩大3到任何思想、程序、方法、体系、操作方法、概念、原理或发现，而不论上述内容在作品中以什么形式描述和说明。iii美国学者 Patterson 教授在论及著作权保护的排除领域时，强调作品中有三类资料属于公共领域的资料，它们是政府公务性资料、社会信息性资料以及历史上的创作作品，上述资料或作品均不受著作权法保护。iv日本学者古泽博有类似观点，他认为，作品中含有的“素材”，即自然界或社会、历史所赋予的创作资料，是人类文

4、化的共同财富，也是自由使用的对象。v第二，表现形式的类型与保护范围相关。著作权法为作者设定了丰富多彩的财产权项，计有复制权、表演权、播放权、展览权、影视摄制权、演绎权等。但作品的类型不同，或说是表现形式的差异，其作者享有的财产权项则未必相同。根据多数国家的法律规定，作品的类别有文字的、口头的、音乐的、美术的、图形的甚至是电子的。作者对上述作品的使用方式以至享有的权益受制于作品的类型，例如，口头作品不涉及展览权，图形作品与表演权无关，对美术作品则无法行使演绎权。第三，表现形式不涵盖法律限制的作品。一般意义上的作品在外延上极为宽广，它涵盖了各种各样的作品，甚至包括侵权作品、进入公有领域的作品和不受著作权法保护的作品，其中，后者包括两类，一类是依法禁止出版、传播的作品，如反动、淫秽、违反公序良俗的作品；另一类是不适用著作权法的作品，如法律法规及其官方正式译文、时事新闻、通用表格及公式等。专利权的保护范围以专利申请中权利要求的内容为准。专利权客体，乃是发明创造思想具体化之物或方法。其保护范围，应以专利主管机关对于发明创造思想的范围所赋予的意思解释而定。申言之，以权利要求书为具体解释标准。vi权

5、利要求书是专利申请的重要文件。在授权前，它是申请人意欲获取专利保护的权项请求；授权后，它是专利局确定专利权范围的保护依据。可以说，专利权人的专有4实施权范围，就是根据专利权所覆盖的发明创造的技术特征和技术幅度来确定的。各国立法在确定专利权的保护范围时，有三种原则：第一，周边限定原则。根据这一原则，权利要求书即是专利保护的范围，应当根据权利要求书的文字严格、忠实地进行解释。美国采此立法例。第二，中心限定原则。根据这一原则，解释权利要求时不必拘束权利要求书的文字记载，而应以权利要求书为中心，全面考虑发明的目的、性质以及说明书和图纸，将中心四周一定范围内的技术也包括在专利保护范围之内。德国曾采此立法例。第三，折衷原则，即上述两种原则的折衷。根据这一原则，专利权的保护范围根据权利要求书的内容确定，说明书和附图可用作解释权利要求。这一原则考虑到专利权人的利益，也照顾了第三人的利益，克服了上述两种原则的不足。我国采此立法例。商标权的保护范围与核准注册的商标和核定使用的商品有关，其效力在法律中有着明确的规定。一般认为，商标权包括使用权与禁止权两个方面。vii前者是指商标权人对其注册商标享有充分支配和

6、完全使用的权利，后者是指商标权人禁止他人未经许可擅自使用其注册商标的权利。在法律上区别使用权与禁止权，在于两者有着不同的效力范围。使用权涉及的是注册人使用注册商标的问题，禁止权涉及的是对抗他人非法使用注册商标的问题。按照立法通例，注册人的专有使用权以核准的注册商标和核定使用的商品为限。这就是说，注册人行使专有使用权受到两方面的限制：第一，只限于商标主管机关核定使用的商品，而不能扩大使用于其他类似的商品；第二，只限于商标主管机关核准使用的文字、图形，而不能超出核准范围使用于近似的文字、图形。但是，禁止权的效力范围则不同，注册人对他人未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，均享有禁止权。这就是说，禁止权的效力涉及以下四种情形：第一，在同一种商品5上使用相同商标；第二，在同一种商品上使用近似商标；第三，在类似商品上使用相同商标；第四，在类似商品上使用近似商标。应该指出的是，注册商标专用权以核准的文字、图形和核定使用的商品为限，此种限定应是商标权人行使专用权的范围，而不是商标权的保护范围。viii关于知识产权保护范围的规定，其特点不仅表现为一种权项范围的“界定”，而且

7、表现为效力范围的“限制”。为了防止作者、创造者的专有权利成为公众获取知识和整个社会发展、科学文化事业的障碍，知识产权制度还允许权利人以外的其他人在一定的条件下自由使用受保护的知识产品。例如著作权法中的“合理使用原则”、 “法定许可使用原则”，专利法中的“专利权用尽原则”、 “临时过境使用原则”，商标法中的“先用权人使用原则”等，都是在知识产品的使用中对专有权利行使的限制，即是法律对知识产权保护范围的限定。二、侵犯知识产权行为的概念与特征关于侵犯知识产权的行为，目前的著作很少从总体方面进行研究，而对各类具体侵权行为的描述散见于诸法论述之中。对于侵权行为的指向，或者说侵害对象，学者们有不同观点。有的学者强调，侵权行为表现为擅自使用他人的知识产品。根据这一主张，侵犯著作权的行为，是指“未经作者或其他著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为”；ix侵犯注册商标专用权，即是未经权利人许可擅自使用其注册商标或将该商标的主要部分用作自己的商标，从而造成商标混同，欺骗消费者的行为。x有的学者则强调，侵权行为本质上是擅自利用他人的专用权利。他们认为，侵犯著作权，是指“未经

8、著作权人许可，在法律允许的范围之外，擅自使用其著作权的行为”；xi侵犯专利权，即是“未6经专利权人许可，实施其专利的行为”；xii侵犯商标权，是指“不法侵害他人注册商标权”的行为。xiii笔者认为，凡违反法律规定而损害知识产品所有人专有权利的行为，均为侵犯知识产权。在这里需要说明的是，侵权行为主要表现为对享有专有权利的知识产品的擅自使用，但对该知识产品的擅自使用并不包容所有的侵权行为。例如，在著作权领域，制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，依法构成对著作权的侵犯。由此可见，侵权行为并非都是直接作用于他人的著作权作品，即是说，它是擅自行使他人的“权利”，而不是使用他人的“作品”。又如，专利权领域中，专利权共有人未经其他共有人同意而许可他人实施该专利技术的行为；商标权领域中，经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权的商品的行为等。该类行为属于间接侵权行为，虽不因使用知识产品而直接侵权，但因积极诱导或促使他人实施直接侵权，而损害了他人专有权利。因此，就侵害对象而言，将侵权行为表述为“擅自行使或利用知识产品所有人专有权利”，较之“擅自使用受法律保护的知识产品”这一说法更为确切。侵犯知识产权

9、行为属于非法事实行为。在现代民法学说中，学者们主张依事实行为理解侵权行为的性质，认为禁止性规范应“着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”；xiv甚至主张一切违法行为“恒为特定事实行为”。xv依笔者之见，侵犯知识产权行为与知识产品创造行为同为事实行为，但其性质不同，前者为非法事实行为，后者为合法事实行为。xvi在此，笔者拟就侵权行为具有的事实行为一般特征作如下概括：第一，侵权行为不以意思表示为构成要件，是一种客观行为，即业已实施并在客观上对外界造成影响与后果的行为；第二，侵权行为的法律后果依法律的直接规定而发生，不反映行为人追求之直接目的，不存在行为人所预期之意思效力；第三，侵权行为因符合法定事实要件而成立。所谓“未经授7权，又无法律许可，擅自行使或利用他人专有权利”，即是侵权法规定的构成要件。因此该行为在本质上是一种法律构成行为。由于其行为内容非法，该行为在法律事实类别中又属于一种非法事实行为。侵犯知识产权行为，与一般侵权行为有着相同的法律性质，又有着相似的法律后果。但由于其侵害对象不同，侵犯知识产权行为表现出自己独有的基本特征：1.侵害形式的特殊性。在侵权行为中，对于财产所有权的侵犯主要表现为侵占（即非法占有他人所有物的行为）、妨害（致使所有人无法充分行使权利的行为）和毁损（侵犯他人所有物使其遭受灭失或损坏的行为）。这些行为往往是直接作用于客体物的本身（如将他人的财物毁坏、对他人财物强占），与客体物之间的联系是直接的、紧密的；侵权行为的具体表现内容，涉及到占有、使用、收益和处分各个方面。对于知识产权的侵犯则主要表现为剽窃、篡改和仿制。这种侵权行为作用于作者、创造者的思想内容或思想表现形式，与知识产品的物化载体无关。例如，非法将他人创作的字画攫为己有，它涉及的是物体本身，即创作的物化载体，该行为应视为侵犯财产所有权的行为；如果行为人虽未占有这一字画，但擅自将其翻印出售，则该行为涉及的是无形财产，即作者的思想表现形式，应以侵犯知识产权认定。与有形财产的侵权行为不同，对知识产品的侵权行为在形式上似乎并不影响作者的权利行使。例如，他人对作品的非法“占有”，并不意味着权利人同时失去这种“占有”；对作品的非法使用，也不排斥权利人对自己的知识产品继续使用。这种行为之所以构成侵权，主要在于它是对知识产品所有

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