民法之监护人的职责

1、2009年理论强化班民法（四）七.监护人的职责根据民法通则第18条的规定，监护人的职责主要有：（1）保 护被监护人的身体健康和人身安全，防止被监护人受到不法侵害；（2） 照顾被监护人的生活；（3）对被监护人进行管理和教育；（4）妥善管 理和保护被监护人的财产，对于被监护人财产的经营和处分，应尽善 良管理人的注意；（5）代理被监护人进行民事活动；（6）代理被监护 人进行诉讼，以维护其合法权益；（7）监护人不履行监护职责或者侵 害被监护人合法权益的，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿 责任。如果因监护人管教不严，被监护人造成他人损害的，由监护人 承担民事责任，监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。 监护人将部分或全部监护职责委托给他人期间，被监护人有侵权行为 的，应当由监护人承担民事责任。但是，被委托人未尽力履行监护职 责确有过错的，被委托人负连带责任。如果监护人与被委托人就民事 责任的承担有约定的，则应当按约定处理。难点辨析监护人的职责。特别注意监护人对被监护人的财产享有管理权， 除非是为了被监护人的利益，否则不能处分被监护人的财产。 处分被 监护人财产的行为在效力上为无效行

2、为， 在性质上为侵权行为。对于 被监护人致人损害，监护人应承担无过错责任。在诉讼中，监护人以 法定代理人的身份出现，而不是以诉讼当事人的身份出现。【例题】董红系儿童影星，年满9周岁，片酬颇丰。其父董军的亲弟董强， 家居山区，生活较为困难。董军征得董红口头同意后，将董红的片酬 3000元以董红的名义赠与董强。对董军这一民事行为的效力的下列表 述，哪一个是正确的？A. 有效。理由是董军为其法定代理人，有权处理其财产B. 有效。理由是董军已征得董红的同意C. 无效。理由是董军未征得董红母亲的同意D. 无效。理由是董军处分董红的财产不是为了董红的利益答案 【D】。本题涉及监护人对被监护人的财产管理问题。监护 人负有保管和管理被监护人财产的义务，对于被监护人财产的经营和 处分，监护人应尽善良管理人的注意，非为被监护人的利益，监护人 不得擅自处分被监护人的财产。本题中，董红为无民事行为能力人， 其父母为其监护人，其父将其财产处置虽然征得董红的同意， 但该同 意不具有任何法律意义，因此，其父将董红的财产赠与其弟董强的行 为为无效民事行为。本题的无效不是未征得董红母亲的同意， 而是该 赠与行为不是为了

3、董红的利益，即使征得其母的同意，该行为也是无 效的。八.宣告死亡1. 宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限， 经利害关系人申 请，人民法院宣告其死亡的法律制度。 宣告死亡是为了解决因失踪人 生死不明而引起的民事法律关系的不确定问题， 重在保护被宣告死亡 人的利害关系人的利益2、 宣告死亡的条件：宣告死亡应具备以下的条件：（1）自然人 失踪的事实。指受宣告人离开住所或居所没有任何音讯， 处于生死不 明状态。（2）失踪达到法定期间。即失踪人下落不明状态持续存在达 到了法律规定的期间。普通期间为4年，从自然人音讯消失之次日起 计算，因战争而下落不明的，则从战争结束之日起计算。特殊期间为 2年，该期间仅适用于因意外事故造成的自然人下落不明的情况，如 飞机失事等，如能证明失踪人不可能生还的，不受两年的期限限制。（3）经利害关系人申请。宣告死亡的利害关系人范围与宣告失踪的 范围完全相同。（4）法院的受理与宣告。法院受理宣告死亡申请后， 先要发出寻找失踪人的公告，公告期为 1年，因意外事故失踪的人的 寻找公告，公告期为3个月。公告期间届满，生死不明的事实得到确 认后，由法院以判决方式宣告失踪人死亡

4、。 判决宣告之日为被宣告人 死亡的日期。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。 如果自然人下落不 明满4年，但利害关系人只申请宣告失踪的，人民法院仍然只能作出 失踪宣告，而不能作出死亡宣告。3、宣告死亡的效力：自然人被宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力，即宣告死亡人丧失民事主体资格， 其民事权利能力和民事行 为能力终止，原先参加的民事法律关系归于消灭，婚姻关系自然解除， 个人合法财产变为遗产开始继承。宣告死亡确定的死亡日期和自然死 亡日期不同时，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效， 其中自然死 亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的民事法律行为为准。当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。 死亡宣告 的撤销产生如下效力：（1）被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关 系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。 但是，如果配偶已再婚的，应保 护现行婚姻关系。如果配偶再婚后又离婚或再婚后配偶他方又死亡 的，不能自行恢复婚姻关系。（2）被宣告死亡人在被宣告死亡期间， 其子女被他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本

5、人同意而主 张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。（3）撤销死亡宣告后，本人可以请求返还财产， 但原物已经由第三 人合法取得的，第三人可不予退还。因继承法而取得财产的自然人或 组织，应当返还原物或者给予适当补偿。（4）利害关系人隐瞒真实 情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物和孳息以外， 还应对给他人造成的损失予以赔偿。难点辨析第一，宣告死亡的申请是否存在顺序问题。 一种观点认为，宣告 死亡存在顺序，其依据在于对民通意见第 25条的推论；另一种观 点认为，宣告死亡不受顺序限制。其理论依据在于，宣告死亡制度是 维护利害关系人的利益，其核心是财产继承权问题，故不存在顺序限 制。通说认为，宣告死亡的申请人有顺序先后的限制，即顺序在前的 申请人之申请权，有排他效力。第二，宣告死亡的效力。宣告死亡的效力表现为，被宣告死亡人丧失民事权利能力和民事行为能力， 其个人财产为遗产依法继承，其 婚姻关系自然消灭。但被宣告死亡的效力是受限制的，即只在被宣告 死亡地发生效力，如果被宣告死亡人未真正死亡，在其生存地不发生 死亡的效力。第三，宣告死亡的撤销。死亡宣告被撤销以后，如

6、果配偶未再婚 的，其婚姻关系自行恢复，如果配偶已再婚的，应维护新的婚姻关系， 配偶再婚又离婚，或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关 系。已经成立的收养关系不得解除。被撤销死亡宣告的人可以请求返 还被继承的财产，如果利害关系人恶意宣告死亡的，除可请求返还财 产外，还可赔偿损失。第四，如何理解民通意见第36条的规定：“被宣告死亡和自 然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效， 但 自然死亡前所实施的民事行为与被宣告死亡所引起的法律后果相抵 触的，则以其实施的民事行为为准。”这里涉及两个问题，一是被宣 告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡 人的遗产，是否享有继承权的回复请求权；二是被宣告死亡人在自然 死亡前所实施的民事行为与宣告是宣告死亡的法律后果相抵触，该民事行为的效力范围问题。对于第一个问题， 存在两种观点，一种观点 认为，既然被宣告死亡所引起的法律后果有效， 则被宣告死亡人在宣 告死亡前于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产排斥 其继承权，这一观点的优点在于稳定被宣告死亡所引起的法律关系， 其缺点在于过分干涉继承人的继承权的享有；另

7、一种观点认为，对 于被宣告死亡人在宣告死亡前所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，享有继承权的回复请求权，这一观点的依据在于继承法 的规定，继承开始后，未超过20年的继承人可以主张其权利，继承权 是属于自然人的基本权利，非经法律规定不得排除，民通意见属于司法解释，不能排除继承人的继承权。现多数学者采用第二种观点。 应予特别注意的是，被宣告死亡人在宣告死亡后于外地所生子女对被 宣告死亡地被宣告死亡人的遗产， 不享有继承权，当然也就不享有继 承权的回复请求权，因为继承是以继承开始时即被宣告死亡时确定继 承人，既然所生子女是在被宣告死亡后出生的， 其在宣告死亡时就不 具有继承人的资格。对于第二个问题，也存在两种看法，一种看法认为，既然以民事行为为准，则该行为的效力及于所有人，例如继承人继承了被宣告死亡人的遗产后又赠与给了第三人，而该民事行为确定 该遗产赠与某学校，则某学校对第三人享有返还请求权； 第二种观点 认为，该民事行为的效力仅仅针对继承人， 对第三人不发生效力。现 多采第二种观点。第五，死亡宣告被撤销后，被撤销死亡宣告的人的财产返还请求 权的范围问题。对此存在两者观点，一种观点认为

8、死亡宣告被撤销后 被撤销宣告死亡人就成为该被继承财产的所有人，因此对该财产享有 返还请求权，该返还请求权只受善意取得制度的限制， 不受其他限制， 即该财产被继承人赠与第三人后被撤销死亡宣告的人对受赠人享有 返还请求权。第二种观点认为，被撤销死亡宣告的人的财产返还请求 权只能针对继承人，不能针对第三人，即撤销不发生对第三人的效力， 我国民通意见第40条采纳了第二种观点 九.法人的概念与特征法人是具有民事权利能力和民事行为能力， 依法独立享有民事权 利和承担民事义务的组织。法人的特征是：（1）法人是团体；（2）法 人拥有独立的财产；（3）法人能独立承担民事责任；（4）法人以自己 的名义参加民事法律关系。难点辨析应理解法人是独立的组织， 享有独立财产，并独立承担责任的含 义。独立组织是指法人具有独立的法律人格， 它能以自己的名义参与 各种民事法律关系，在诉讼中以自己的名义作为当事人。 独立组织和 非独立组织的区别：在企业法人中，完全依据法人的成立条件予以判 断。特别注意：在公司法人中，分公司不是法人，子公司和孙子公司 是法人；企业集团不是法人，而是法人的联合。在机关法人中判断是 否为独立组织

9、，应依是否具有独立编织或独立预算， 如司法部为独立 法人，司法部律师公正指导司就不是独立法人。 独立财产是指法人的 财产为法人所有，它与出资者、法定代表人、工作人员的财产以及国 库的财产彼此分离。独立责任是指法人以自己所有的全部财产承担责 任，而不要求其出资者、法定代表人、 工作人员负连带责任。法人责 任既非有限责任，也非无限责任，而是独立责任。【例题】德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的 法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下 700万元债务。对此，F列哪一选项是正确的？（2008/三/2）A. 该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿B. 该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清 偿C. 无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任D. 当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任答案【B】。本题涉及法人独立责任的理解问题。所说法人独立责 任，是指以法人的全部财产承担责任。 法人的全部财产包括法人总部 的财产和法人分支机构的财产。法人财产应与法人投资人的财产分离 开来。本题中凯旋公司是德胜公司的投资人， 德胜公司应以自己的全 部财产承担责任，这种责任与凯旋公司没有联系，凯旋公司既不承担 连带责任，也不承担补充责任。故本题选项为B.十.法人责任（删除）第一、法人人格否认。按照法人理论，法人以自己的名义和自己的独立财产独立承担责 任，但是，在实务中，一些不法行为人通过滥用法人的独立人格和有 限责任损害债权人利益，如：（1）利用一个公司借款，然后将该公 司的财产转移给另一家公司。（2）恶意利用公司法人的独立人格设 立子公司，以子公司的名义对外借款，母子公司财产混同，子公司无 力还款时，母公司以公司人格独立为由拒绝承担责任。（3）母公司利用自己的决策，指使子公司向外借款，在子公司无力还款时，母公司拒绝承担责任。对此，司法实践中采用否认法人人格的理论，允许债权人直接向股东提出请求，

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