自决权与宪政理论上研究与分析

1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持自决权与宪政理论上 众所周知，现代宪政的抱负是人民主权、法治国家,在制度设计上存在着两种基本思路-以绝对的个人权利限制政府权力的洛克（JonLocke)的思路和以普遍的公共意志支配政府意旨的卢梭(Jean-Jacques Rousu）的思路。但在18世纪以来的现实政治生活中,民主法治的权力构造重要体现为议会本位,以选举和审议的程序为运作的枢纽。 时至20世纪后期,这种基本架构又受到了某些修正。值得强调的重要有两点改善：一项是沿着洛克的思路,通过司法机关对立法的合宪性审查来切实保障人权和个体自由;另一项是沿着卢梭的思路,采用法案的公民投票（公投)以及行政首长的公民选举(公选）的方式来拓展民主的广度或深度,试图在某种条件下、在某些特定的范畴内增进直接民主式的政治活动,以便更彻底地履行人民主权原则及其具体体现形态-自决权（rgt o se-determinaion)。因此，当我们重新考虑中国宪政的设计时,也应当与时俱进,把代议制、司法审查制以及人民自决权作为民主化社会稳定的“铁三角”而纳入视野和议程之中。笔者已经就重组人民代表大会和政治协商会议的关系并引进

2、司法审查制刊登过些许浅见1，目前再对如何定位公民直接表决等问题进行初步的探讨。 人民自决的观念颇像老子所说的“玄之又玄,众妙之门”,是许多浪漫主义政治学说的源头活水。然而,在苏联的缔造者列宁和美国第2代总统威尔逊（Woorow Wlson）的大力倡导下2，民族或人民自决的原则终于挣脱了浪漫论的羁绊，被转化成国际共产主义运动和非孤立主义外交政策中的现实政治的诉求，并作为国家内部以及国家之间关系的制度化动力装置，在二十世纪推翻殖民主义统治、进行民族国家建设以及树立新世界秩序的历史过程中发挥了非常重要的功能。时至当今，国际法已经把民族自决、人民自决的原则认定为基本人权以及实证性规范的一种构成部分。此外,自决的观念还在不同限度上渗入到国内法之中，体现为地方公共团队的自治、公司的工人自主管理等形式的制度安排。 从宪法学的角度来看,人民自决的原则正好处在主权与人权、政治与法律、支配与抵御的交汇点上,可谓主权在民思想的核心之所在,理应成为首要的研究对象之一。但是,令人大惑不解的是,有关这方面的文献大都集中刊登在国际政治学和国际法学的领域里,与国内外的宪法研究以及比较宪法学基本上无涉。虽然在讨论人民主

3、权、直接民主、地方独立性、民族自治、“一国两制”等方面的法理根据的场合,自决权的话语也几乎完全被拒之门外。 为什么会浮现这样的局面?我觉得重要存在如下三点理由第一、自决主张曾经体现为从反殖民统治到反现行体制的多种各样的群众运动,显示出很强的解构能量，在主观或客观上都对既定的国家秩序构成了严峻的挑战乃至潜在的威胁。第二、作为一种哲学理念的自决原则固然是美好的,但其思维逻辑上仍有某些暧昧不清的地方,因而在制度设计的层面很难充足实现社会对的确性和稳固性的规定，也很难充足阐明之因此要保持社会制约以及国家暴力的前提条件。第三、如果对自决的主体以及效力范畴不能予以严格的界定，那么逐级类推的自决诉求就很有也许导致一种无限制的自我体现权观念以及超自由主义的无政府状态,最后陷入“造反有理”的窠臼;但如果预先规定实体性原则来限制意志自由的外延,又很容易流于形式，使人民自决的原则最后名存而实亡这就是自决边界的悖论。 毫无疑问,上述理由都持之有据,是应当得到正视的。然而，有关人民自决的危险性(第一条理由)和悖论(第三条理由),归根结底是如何避免自决权在地方分离主义的催化作用下变成不断对主权进行切割的工具,或者

4、反过来在文化保守主义的催化作用下变成主权继续对人权进行摧残的借口之类的法理上的主线性问题。宪法学考察的对象也正是如何合适解决主权与人权之间关系的价值、程序、制度以及技术,何况宪政不仅要通过法治精神来限制多种权力和行为,并且要通过民主精神来克服法律实证主义的流弊,更需要人民主权的原理作为价值的终极根据来替代超越之力的神话。在这样本质性的意义上,前面的两条理由不仅局限性以构成阻碍宪法学对人民自决权进行探讨和重新解释的根据,反倒更加证明了过去在国内基本规范领域里忽视自决原则的研究的确有不当之处。至于自决权缺少可操作性的第二条理由(法治的逻辑困境），虽然仍然可以存续，但在欧美各国浮现公民抵御权运动和普及公民投票制之后,其说服力也正在逐渐削弱。 事实上，在当今的中国,台湾地区的“独立公投”动议和大陆地区的“村民海选”实践已经把如何界定和评价人民自决权作为一种具体的宪法性问题提到国家权力机关的面前，使之无法继续被仅仅理解为反对殖民主义或抵制世界单极化的政治符号。尽管民进党有关人民自决的诉求也波及国际法,但我觉得其实这一方面还是属于国内法的范畴如果付诸实行在台湾需要通过本地司法院大法官会议的合宪性审

5、查程序3，在大陆则需要通过中华人民共和国政府(它对涉及台湾区域在内的中国整体的合法代表权已经获得国际协定的承认)就局部人民单方独立权的有无进行表态的决定程序。既然在现行制度的条件下主线无法承认海峡两岸是国际关系,怎么可以对一方的自决诉求或者另一方的和平统一主张置若罔闻,不进行(国内法层面上的)宪法学探讨呢?此外,农村基层民主之类的实践经验也表白，人民自决原则只要不被滥用，就完全有也许与法治秩序形成良性的互动、组合以及协调的关系。二 人民自决的三个发展阶段 有关人民自决的观念发轫于德国哲学家费希特(ohnn . Fiche）把自由意志的主体从个人扩大到团队（涉及社群和民族)的学说4.但是，人民自决原则的直接性思想本源和体现形态事实上更为复杂。根据美国匈裔学者罗楠(Dov e)的分析，自决权的形成得益于五种不同的政治主张,即在13年代至180年代兴起的民族主义国民自决论、在1847年至1880年代兴起的马克思主义阶级自决论、在19至19代兴起的少数民族自决论、在194年至96年代兴起的反殖民主义有色人种自决论以及在190年代中期后来兴起的反现代主义的族群（ethnicity；本土性、次文化

6、性集团)自决论.有关自决的这些思潮虽然互有消长,但并不存在彼此替代的关系,至今它们仍然并存并且还竞争不已。尽管如此，我们还是可以大体划分出三个不同的发展阶段。人民自决原则发展的第一种阶段是在两次世界大战之间，形成了对外自决权(exteral self-etrminatn）的理论和规范,其重要推动力来自殖民地独立运动。如前所述,是列宁和威尔逊独具慧眼,比别人更早地从中察觉到通过民族解放运动来达到各自抱负目的的现实也许性。在第二次世界大战结束后,由于苏联代表团的坚决规定,人民自决的原则终于被写进联合国宪章,成为新世界秩序的基本。 联合国宪章第1条第款以及第条前文对自决权作了最普遍的表述“尊重人民平等权利及自决原则”。虽然在这里自决权主体不妨解释为所有民族国家的人民,但重点显然是在殖民地人民及其她被压迫民族的独立自主方面。同样，10年予以殖民地国家和人民独立宣言第2条所说的“一切人民均有自决权”，也是指殖民地的人民以及其她被压迫民族。国际法院在纳米比亚案件征询意见（1971年)、西部撒哈拉案件征询意见(197年)以及东帝汶案件判决(99年）中还表白了被压迫民族和被压迫人民的自决权不仅仅是一种

7、政治性原则,并且也是法律权利的见解6 然而，在1年两个国际人权公约制定后，各在公约第1条分别规定的“一切人民的自决权”的范畴都理所固然地被解释为涉及两个公约的所有参与国人民在内，而不仅仅是指殖民地人民。19年有关各国依联合国宪章建立和谐关系及合伙关系的国际法原则的宣言和1975年欧洲安全保障协作会议（SC）的赫尔辛基宣言也都采用了同样的表述并能从上下文中确认同样的概念内涵。可以说,至迟在196年两个国际人权公约生效之后，任何民族国家的人民自决权也都已经变成了实证法上的权利.值得注意的是,在这里自决权的主体是统一国家的公民整体,而不是其中的某一部分人民。 人民自决原则发展的第二个阶段是冷战时期，除了前面简介的实证法涵义上的权利认定之外，最重要的是浮现了辨别对外自决权与对内自决权（ntrnal slf-dtrminin)的类型论。在170年代,人民自决原则与保障人权的诉求相结合,正式形成了对内自决权的概念。最有象征性的事实是,联合国人权委员会在讨论两个国际人权公约第1条有关自决权的内容时表白自决权不仅合用于殖民地统治状态,也是一种永恒性的、普遍性的权利；对于独立国家的人民而言，自决权重要是

8、对内自决权，也就是选择社会体制和政府的权利,与个人自由和政治参与等基本人权的保障有着密切的联系8.正是由于人权保障的评价也被组合到自决权概念中去了,在1970年代末后来，“如果新兴国家不能在脱离殖民统治后充足保障国内人权，那么虽然宣布独立也不等于就有效行使了自决权”的主张开始引人瞩目9. 人民自决原则发展的第三个阶段是冷战结束之后，对内自决权日益成为政治和法律话语中的热点，甚至有升华为国际性法律规范的趋势。 在这个过程中，颇有某些少数民族或族群试图借助人权保障问题作为中介环节在自决权中寻找分离独立-即对外自决权-的根据，试图通过民主化的途径争取作为自决权主体的资格。她们的逻辑是既然对内自决权(民主)不能得到充足的实现,那么只得追求对外自决权(分离)。由于存在这样争取独立的但愿，虽然没有把握通过民主主义程序行使自决权的少数民族或族群也跃跃欲试。 针对这种有也许危及世界法治秩序的情形,某些国际法专家（特别是欧洲的学者和政界人士）又反过来限制对外自决权，强调国际民主主义的本质是主权平等;对非殖民地的主权国家的人民，只能在像南非共和国那样的例外事例中才承认其分离独立的诉求；在一般场合，无论政府

9、如何专制和独裁,只要没有实行制度化的种族歧视或者宗教歧视,就不能承认其人民享有对外自决权1.但另一方面，在政治的实践中,联合国已经开始把民主主义的国际保障作为新的活动目的，积极介入行使自决权以及选举政府的人民投票的有关组织活动1.由此可见，在考察人民自决原则时，我们的确有必要把宪政问题与国际法的发展结合起来。 三 限制对外自决权的国际法规范 站在现行国际法的立场上来考察自决权的行使,可以发现无论是权利主体还是权利主张其实都是受到多种限制的。一般而言,在独立国家的内部,人民不能任意进行对外自决-分离-的活动12事实上，在自决权确立成国际法上的实证性权利的整个过程中，作为主权构成要素的领土完整(trtorialngriy)的原则始终都得到了反复的强调。 例如予以殖民地独立的宣言规定“试图部分地或者整体地破坏国家统一和领土完整的任何企图都与联合国宪章的宗旨和原则不符”， 国际法原则的宣言也规定该宣言有关自决权的“各项内容均不得解释为承认或奖励任何打着按照上述人民平等和自决的原则办事的旗号来分割、损害一种已经拥有不分人种、信奉或肤色而代表全体人民的政府的主权独立国家的领土完整以及政治性统一的行为”。这两个宣言还另行规定了尊重领土完整的义务。两个国际人权公约第1条有关自决权的规定的有关解释同样始终强调自决权的行使不得损害独立国家的领土完整。欧洲安全保障协作会议的90年为了新欧洲的巴黎宪章也再次确认了在遵循联合国宪章以及涉及有关国家领土完整的规范在内的国际法规范的前提之下的人民平等和自决权。本来领土完整是与战争和行使武力有关的概念。但在当今世界，它的涵义变得更加广泛,成为与侵犯领域、分离独立、强制措施、环境破坏等多种侵害行为相对抗的权益根据。因此，领土完整原则与不干涉内政原则之间的接近和交错日益明显1.固然，不干涉内政原则作为限制行使自决权的独立机制也始终得到强调。 行使对外自决权有多种不同的方式,可以归

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