解析法律的双重性质

1、法律的双重性质罗伯特阿列克西法律有一种双重性质(a dual nature),这就是我欲阐释的论点。双重性质论主张，法律必然同时包含了现 实的(real)或事实的(factual)维度和理想的(ideal)或批判的(criti-cal)维度。在法律的定义中，事实的 维度由权威颁布和社会实效的要素所代表，而理想的维度则可以在道德正确的要素中发现。权威颁布和社会实效 都是社会事实。如果一个人主张仅凭社会事实就可以判断什么是法律诉求的、什么不是法律诉求的，那就意味着 他赞同一种实证主义的法律概念。一旦道德正确被作为必要的第三要素引入，对法律的定义就发生了根本性的变 化。一种非实证主义的法律概念就出现了。所以，双重性质论暗含着非实证主义。可以肯定的是，如此论述之下双重性质论仍然是抽象的和形式化的。为达到内容具体、结构清晰的目标，对 这一论点的论述必须在一个体制中展开。这一体制的核心理念是理由的制度化。这一体制显示的政治形式是民主 的或对话的宪政。这一体制分三个步骤展开：对法律理想维度的论证、对法律的实证性即现实维度的论证、以及 现实和理想维度的融合。一、理想维度(一) 正确性诉求在第一步中，必

2、须建立法律的理想维度。我的观点是法律必须包含着正确性诉求(a claimto correctness)， 并且这种诉求包含了一种对道德正确性的诉求。正确性诉求是法律和道德间的必要联系的来源。1 法律能够作出诉求对正确性这一论点提出的反对意见很多。其中有四个观点特别重要。第一种观点挑战的是法律能够提出诉求 这一观点本身。尼尔麦考密克认为：“法律没有诉求任何事情。”1他的论据在于，首先，法律是一种“规 范秩序”；其次，规范秩序是“事态”(statesof affairs);再次，事态与人格不同，不能具有意图或提出诉求。无疑，麦考密克就此而言是对的：这样的法律在字面意义上是不能提出诉求的。在一种字面意义或是严格意 义上，诉求只能由有能力说话或行动的主体提出。3不过，谈论法律的正确性诉求似乎是合理的，因为这种 诉求是由具体的人提出的，特别是，虽不仅仅是，4由代表法律的官员提出的。代表法律提起正确性诉求的 人可以扮演法律的代表者的角色。因此，对第一个反对意见的反驳，导出了如下结论：法律可以并且确实提起了 正确性诉求，因为诉求是由其代表者提出的。2正确性诉求的必然性第二个反对意见否认正确性诉求一定

3、是在法律中被提出的。法律是否提出了诉求、提出何种诉求(如果存在 任何诉求的话)，被认为是一个经验性问题。这种看法可以被称为“偶然性论题”(contingency thesis)。如果 偶然性论题是正确的，本质上包含着必然性概念的双重性质论就将被驳倒。一种回应这种反对意见的方式是证明法律中必然隐含着这种正确性诉求。最好的证明方式是述行矛盾 (performative contradiction)*法0 5 一个述行矛盾的例子是，假设一部宪法的虚构第一条是：X是一个有独立主权的、联邦制的并且不正义的共和国。否认这个条文的荒谬是几乎不可能的。述行矛盾法的潜在理念，是解释从一对矛盾中导出的荒谬性：制定一 部宪法的隐含诉求(即正义)与其明确宣称(即不正义)之间的矛盾。这下，正义是正确性的一个特殊例证，因为正 义就是分配和补偿的正确性。6于是，我们的例子揭示了法律与正确性诉求的联系不仅是如EugenioBulygin 所说的，7是基于审慎，而且是，也是更重要的，本质上是基于概念。这种联系绝不仅仅局限于如制定宪法 等这样一些根本性的行动中。它在法律体制中无所不在。如下论断的荒谬性使这种看法清晰明白：

4、被告被判处终身监禁，这是对现行法律的一项错误解释。也许有人认为这种概念化的思考不能解决问题。法律的代表者是否提出了正确性诉求是一个事实问题，而存 在没有提出正确性诉求的代表者是一个事实。罗纳德德沃金的主张，即反对拉兹认为法律诉诸于正当权威 (legitimate authority)，正是朝着这个方向。根据德沃金的主张，实际情况是“有很多官员并没有”提出正 确性诉求。8奥利弗温德尔霍姆斯就是一例。在德沃金看来，霍姆斯大法官并不关心道德诉求，只关心 “以更为昂贵的方式行为就要付出代价”。9对这种反对意见的回应，正如通常所做的那样，在于作出区分。对客观的或官方的与主观的或个人的正确性诉求做出区分。10当德沃金谈及“官员真实的信念或态度”时， 11他指的是主观的或私人的方面。这是错失了关键的一点。官员可以主观地或私人地相信或感受任何事情， 但是一旦他们代表法律行事，即作为法律的代表者，他们就不可避免客观地或正式地提出诉求。12诚然，法 律可以蜕化为仅依靠行使野蛮暴力的体制，但是，这样一个体制将不再是一个法律体制，而是，相反的，一个赤 裸裸的权力关系的体制。13因此，正确性诉求不会出现在这种体

5、制中，并不构成反对正确性诉求在法律体制 中的必要性的根据。3正确性诉求的内容人们可能已经接受了法律能够提出诉求，并且提出诉求对法律是必然的，但是人们可能仍然坚持称，这不能 算作支持法律的双重性质的论据。我们还必须论证正确性诉求的内容并不含有任何指向理想方向的内容。可以想到的争辩意见有两种。第一种宣称正确性诉求是琐碎的(trivial)或形式化的(for-mal)，或是两者兼 备。第二种主张正确性诉求的内容专门是指法律的现实或事实维度。第一种观点的变体可以在约瑟夫拉兹的著 作中找到。拉兹认为正确性诉求的论题只是“一种有目的性的行动(intentional actions)及其产物的一般性论 题”。14如此，它适用于每一个有目的的行动，甚至包括强盗行为。这里，正确性诉求，或者拉兹所说的“适 当性诉求(claim to ap-propriateness)15可能会带上比如“自我完善”(being self-enriching)16 这样的内容。但是，这个例子显示了一般性的适当性诉求是与正确性诉求根本不同的。一个强盗称他的行为是自 我完善并不因此意味着他的行为因此必须被接受，被每个人接受，甚至

6、被受害人接受。这些都是与正确性诉求完 全不同的。正确性诉求是一项指向所有人的诉求。17在这个意义上，它与对真实(truth)的诉求一致。指向 所有人的诉求同时也是对客观性的诉求。就这点而论，两者都确实是形式化的。但是作为一种对客观性的诉求， 正确性诉求绝对不是琐碎的。客观性不仅绝不是琐碎的，而且必然属于法律的理想维度。所以，正确性诉求尽管 具有形式化的特征，但是以理想维度为归旨。第二个反对意见关心的是，法律的正确性诉求是否仅仅指对社会事实的诉求，还是也包括对道德的诉求。这 种意见是法律提出的正确性诉求只关心作为法律来源的社会事实，也就是只是现实的、事实上的或权威维度的法 律。就此而言，无论对于由宪法惯例还是由立法者所提出的诉求，这种看法显然都不可能是对的。这对于司法决 定来说也是错的。这在权威性理由以来源为基础(source-based)的理由可以产生一种以上的决定时尤其明显。这个需要在一个开放的领域内(an open sphere)做出的决定，是一个根据实定法(positive law)标准 无法做出的有关规范性事务的决定，因为如果它可以依据这样的标准，它就不是一个在开放领域内的决定

7、了。如 果它必须要根据某种标准，也就是如果它不是一个恣意的、与正确性诉求相悖的决定，那么它必须基于其他规范 性标准。法律决定通常涉及分配和补偿的问题。正确分配和补偿的问题是一个正义的问题，因为正义正是分配和 补偿的正确性。但是，正义问题就是道德问题。如此，法律的开放结构(open texture)，与法律问题的性质一道， 都意味着法律决定中提起的正确性诉求，指向的不仅是现实的或事实层面，而且是理想和批判层面。甚至在以下 的情形中这一点也同样适用：当一些权威性文件，比如一部制定法的措辞，只允许作出一种决定，一种不正义的 决定。这种情况下，正确性诉求要么等同于主张：遵守不正义的成文法是道德上正当的，因为满足了遵守法制 (legality)的道德价值;要么导致另一主张：在制定法上破例，甚至是宣布制定法无效，才是道德上正确的，因为这种情况下正义高于法制的道德价值。这显示了法律的正确性诉求总是不仅与社会事实而且和道德性相关。184正确性诉求的理性正是在这一点上，第四个正确性论题的反对意见出现了。这个反对意见称正确性诉求，仅就道德性而言，只 是一个错觉的或错误的表达。乔治麦凯(JohnMackie

8、)认为“通常的道德判断”确实包含客观性诉求，但是“这 些诉求都是虚假的”。19道德性的客观性诉求因此必然遭遇一种“错误理论”(errortheory)，20“错 误理论”认为，什么是道德上有强制的、禁止的、允许的，或者什么是道德上的好坏、正义和不义，这类判断都 是主观的、相对的，或者仅反映了纯粹决定的结果。因此，道德争论缺乏理性和与之相伴随的正确性或真实性。 道德性的正确性诉求因此是一种关于某事正确的不可能正确的主张。反对意见继续说，法律的正确性诉求必须被 限于权威的或制度化的理由，只能基于法律的现实或事实上的品格。否则，这种诉求，实际上，会将法律与非理 性联系起来。我们可以称之为“非理性反对意见”。(二) 对话理论(discourse theory)对非理性反对意见的回应是对话理论。这个理论认为在可证性(provability) 一端和任意性(arbitrariness) 的另一端之间，21第三个方面是存在的，即理(rationality)或在此处可通约的合理性(reasonableness)。 22对话理论是实践理性的一种程序理论。根据该理论，一个实践性或规范性的命题是正确的(或真

9、的)，23 当且仅当它是一个理性实践对话(rational practical discourse)的结果。24对话理性(discursive rationality)的条件可以通过由普遍实践对话的原则、规则和形式组成的体系加以阐明。25这个体系包括的 规则要求没有矛盾，语言清晰，经验性前提的可靠，以及真诚，包含的规则和形式涉及后果，以及平衡，可普遍 性和规范性确信的发生。程序核心包含的规则保证对话中的自由和平等的规则，方式是通过授予每个人参与对话 的权利、询问和捍卫任何和所有主张的权利。*对话理论面临着几个问题。26其中之一存在于如下事实中：对话不是一个总是产生惟一正确答案的程序。 无疑，一定的规范性要求在对话理论中是必要的。对话规则表达了自由和平等的价值。这构成了人权之正当化论 证的基础。27人权因此可以被视为对话中的必然。这意味着在对话上不可能否认人权。在对话必然性和不可 能性的前提下，仍然存在许多只是在对话上可能的事情。28一个判断仅仅在对话上是可能的，当一个人能够 在没有违反对话的任何规则或原则的情况下证明其判断的正当性时，另一个人也可以用同样的方式对截然相反的 判断给予正当化论证。在这种情况下，不相容的判决都被理由支持。因此，这种不一致，正如约翰罗尔斯所称 的，是一种“合理的不一致”。29我们可以称之为“实践知识的问题”。30二、事实维度实践知识的问题要求我们的研究离开第一阶段，这一阶段仅由正确性和对话的理念所定义，转而进入第二阶 段，由合法规定的程序首先确保达成一个决定，其次以备这些程序的执行。31这是向由权威颁布和社会实效 定义的实证性迈进的一步。32理想维度作为决定程序的不足，使法律的现实的也就是实证维度作为理想维度 的补充成为必要。33这种需要源自如下道德要求：避免无政府和内战的代价以及获得社会协调(social co-ordination)和社会合作(co-operation)的益处。三、理想与现实维度的调和人们可能会假定实证性(positivity

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