国际法彩色笔记-12-6

1、国际法第一章 导论本人预测：本章重点是国际条约的效力、国际法在国内的适用、国际法渊源和国际法基本原则。第一节 国际法的渊源一、 国际法的特征项目国内法国际法强制力的依据上升为国家意志的国内统治者的意志国家之间的意志协议或说协议意志立法方式凌驾于国内社会之上的国家立法机关依一定的程序制定国家之间在平等的基础上以协议的方式共同制定，这种协议可以是成文的，也可能是以不成文习惯法的形式表现出来法律关系的主体和调整对象调整自然人、法人之间权利义务关系，主体是自然人和法人调整国家之间关系、其主体主要是国家，但政府间国际组织和某些特定的政治实体在某种范围和条件下也可以成为国际法的主体强制方式国家强制机器保障和实施国家本身的单独或集体行动来实现的二、 国际法的渊源（一） 国际条约 是当代国际法最主要的法律渊源（原则上只对缔约国有约束力），可分为“契约型条约”和“适法型条约”。（二） 国际习惯是最古老的国际法渊源。其构成要素有二：1、 物质要素或客观要素，即存在各国重复一致地从事某种行为的实践2、 心理要素或主观要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律约束力（对所有国际法主体具有约束力），

2、即存在所谓法律确信（三） 一般法律原则 指各国法律体系中所共有的一些原则。（四） 确立国际法原则的辅助方法1、 司法判例2、 各国国际法权威学者的学说3、 国际组织的决议（其作用和地位高于学者学说）三、 国际法的基本原则（具有强制性，国际法基本原则就是国际强行法，但国际强行法并不都是国际法基本原则）（一） 国家主权平等原则 国家主权体现在：1、 对内的最高权2、 对外独立权3、 自保权（二） 不干涉内政（本质上是否属于内政，内政包括外交，但不得违反国际法基本原则，考试时看自己感觉该事项是否应受他国内政）原则（三） 不使用威胁或武力（首先使用武力者涉嫌构成侵略，认定要通过联合国安理会）原则（四） 和平解决国际争端原则（五） 民族自决原则（在殖民统治下的民族有权决定自己的命运）（六） 善意地履行国际义务原则第二节 国际法和国内法的关系一、 国际法和国内法关系概述（一） 一元论 首先认为国际法与国内法同属一个法律体系，在此基础上又分为国际法优先说和国内法优先说。（二） 二元论 认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，各自有其不同性质、效力根据、调整对象和适用范围，二者互不隶属，各自独立。二、

3、 国际法在我国国内的适用问题目前一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，在国内可以直接并优先适用（宪法无规定）。WTO协议在国内的实施采取了“转化”的方式第二章 国际法律责任本人预测：本章重点是国家的管辖权和国家的主权豁免、国际法上的承认与继承、联合国表决制度、国际责任的构成和新发展以及排除国际责任的事由，本章是重点章，重点把握。第一节 国际法主体一、 国际法主体的范围（一） 主权国家（二） 政府间国际组织 其作为国际法的主体是派生性的，其权利能力和行为能力由成员国通过作为国际组织的章程的国际协定赋予和限定。（三） 其他 某些特定的民族解放组织或民族解放运动作为国际法主体是有条件的、不完全的。 通常情况下，个人尚不成为国际法的主体。二、 国家的构成要素与类型（一） 国家的要素1、 定居的居民2、 确定的领土3、 政府4、 主权（二） 现代国家的主要类型1、 单一国由若干个行政区域组成的统一的主权国家，如中国2、 复合国两个或两个以上成员组成的国家或国家联合体，目前有以下两种形式：（1） 联邦（2） 邦联三、 国家的基本权利1、 独立权2、 平等权3、 自保权4

4、、 管辖权四、 国家的管辖权与国家主权豁免（一） 国家的管辖权1、 属地管辖权又称属地优越权，指国家对于其领土及其领土内的一切人、物和事件，都有进行管辖的权利，除非国际法另有规定。在涉及与管辖权有关的行为或事实的发生地时，行使属地管辖权的依据主要有两种：（1） 行为发生地主观属地管辖权（2） 结果发生地客观属地管辖权2、 属人管辖权或称国籍管辖权，是指国家对于具有其国籍的人（在不同程度上还包括具有该国国籍的法人、船舶和航空、航天器等），具有管辖的权利，无论他们是否处于其领土范围内3、 保护性管辖权是指国家对于在其领土范围以外从事严重侵害该国或其公民重大利益行为的外国人进行管辖的权利这种管辖权的行使基于两个条件：（1） 外国人在领土外的行为所侵害的是该国或其公民的重大利益，构成该国刑法规定之罪行或规定应处以一定刑罚以上的罪行（2） 该行为根据行为地法的法律同样构成应处刑罚的罪行4、 普遍性管辖权是指根据国际法的规定，对于危害国际安全与和平及全人类利益的某些国际犯罪行为，不论行为人国籍及行为发生地，各国都有进行管辖的权利除相关国家间有特别协议或国内法有特殊规定外，国家的普遍管辖权只能在本国

5、管辖范围内或不属于任何国家的区域行使。（二） 管辖权的冲突与解决1、 国内立法中采用多种管辖权相互配合2、 通过多边国际公约划定缔约国之间某些管辖权或协调管辖权冲突3、 通过有关国家间的协商调整（三） 国家主权豁免1、 国家主权豁免是指国家的行为及其财产不受或免受他国（法院）管辖，主要表现在司法豁免方面，但国际法明确规定不得豁免的情况除外2、 国家豁免权的放弃国家可以放弃豁免权，这是国家的一种主权行为，但这种放弃必须是自愿、特定和明确的，包括两种形式：（1） 明示放弃（2） 默示放弃通过在外国法院的与特定诉讼直接有关的积极的行为，表示其放弃豁免而接受法院管辖，包括国家作为原告在外国法院提起诉讼、正式出庭应诉、提起反诉，或作为诉讼利害关系人介入特定诉讼等国家在外国领土内从事商业行为本身不意味着豁免的放弃。国家对于管辖豁免的放弃，并不意味着对执行豁免的放弃。执行豁免的放弃必须另行明示作出。五、 国际法上的承认与继承（一） 国际法上的承认1、 含义一般是指既存国家对于新国家、新政府或其他事态的出现，以一定的方式表示接受同时表明愿意与其发展正常关系的政治法律行为。2、 承认的特征（1） 承认的

6、主体包括现存国家和政府间国际组织，承认的对象除了新国家和新政府外（承认新国家和新政府区分的标志在承认的对象是否有领土变更），还可包括交战团体和叛乱团体（2） 承认是承认者对被承认者出现这一事实作出的单方面的行为（3） 承认是一项政治法律行为3、 承认的表示形式包括明示承认和默示承认如与之建立正式外交关系（以互设使馆为标志）、与承认对象缔结政治性条约、正式接受领事；正式投票支持参加仅对国家开放的国际组织下列行为一般不构成默示承认：（1） 共同参加多边国际会议或国际条约（2） 建立非官方或非完全外交性质的某种机构（3） 某些级别和范围的官员接触4、 法律承认和事实承认（1） 法律承认指认定被承认者作为法律的正式人格的存在，表明承认者愿意与被承认者发展全面正常的关系，带来全面而广泛的法律效果。这种承认是正式的，不可撤销的，法律上的承认原则上具有溯及力，溯及到新国家、新政府成立时（2） 事实承认主要存在于英美的外交实践中，是为了处理既需要与某个对象进行某种交往又不愿或不宜与其进行全面正式交往的情况，产生的一种权宜做法。这种承认是不完全、非正式、暂时的、可撤销的5、 新国家的承认和新政府的承认（

7、1） 新国家的承认 新国家产生的四种情况：A、 独立（仅指摆脱殖民统治的独立）B、 合并C、 分立D、 分离承认本身并非新国家成为国际法主体的条件。（2） 新政府的承认一般应遵循“有效统治原则”，即新政府应有效控制本国领土并行使国家权利（二） 国际法上的继承1、 含义国际法上的继承是指在某些特定情况下，国际法上的权利义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。包括国家继承、政府继承和国际组织的继承。主要是国家继承。2、 国家继承是指由于领土变更的事实，导致国际法上的权利义务在相关国家间的转移而发生的法律关系。领土发生变更是国家继承的前提3、 条约的继承（1） 与领土有关的“非人身性条约”，如有关领土边界、河流交通、水利灌溉等条约，可以继承（2） 与国际法主体人格有关的所谓“人身性条约”以及政治性的条约，如和平友好、同盟互助、共同防御等条约，一般不予继承4、 国家财产的继承对于不动产，一般随领土一并转移给继承国；凡是与所涉领土生存或活动有关的国家动产，不论其所处地理位置，都应转发继承国。5、 国家债务的继承包括国家整体所负的债务（国债），也包括以国家的名义承担而事实上仅用于国内某

8、个地方的债务（地方化债务），区别在于举债主体是中央政府还是地方政府。6、 国家档案的继承有协议的从协议，无协议的从领土实际生存原则（随与其有最密切联系的领土一并转属继承）六、 政府间国际组织及其一般制度（一） 国际组织的概念和法律地位1、 概念作为国际法主体的国际组织一般指政府间的国际组织，即通过政府间协议成立的、旨在进行国际合作、具有常设机构的国家间的联合体2、 法律地位国际组织参与某些国际关系，在一定范围和程度上被接受作为国际法主体，具有法律人格，但其法律人格与主权国家是有区别的，是派生和有限的。其法律地位主要规定在其组织章程中（二） 国际组织的一般制度1、 成员（1） 正式成员（2） 非正式成员（准成员和观察员）2、 机构（1） 权力和决策机构，通常称为大会、代表大会、全体会议等（2） 执行机构，通常称为理事会、执行局或执行委员会（3） 行政机构，多称为秘书处3、 表决制度（1） 全体一致同意（2） 多数同意制（3） 加权表决制（4） 协商一致通过七、 联合国体系（一） 主要机关1、 大会（1） 大会由全体会员国组成，它不是一个立法机关，而主要是一个审议和建议机关，仅内部决议对会

9、员国有约束力（2） 大会表决实现会员国一国一票制，一般问题采简单多数通过，重要问题采取2/3多数通过（3） 大会对于联合国组织内部事务通过的决议对于会员国具有拘束力，对于其他一般事项作出的决议属于建议性质，没有法律拘束力2、 安全理事会（1） 安理会由15个理事国组成，其中中、法、俄、英、美五国为常任理事国（2） 安理会表决采取每一理事国一票制A、 对于程序性事项决议的表决采取9个同意票即可通过B、 对于非程序性事项或称实质性事项的决议表决，要求包括全体常任理事国在内的9个同意票，这也称为“大国一致原则”（否决仅指否决本身，不包括弃权或缺席）C、 对一事项是否为程序性事项进行表决时，同样要遵从“大国一致原则”。由此，常任理事国在安理会表决中的权利也被称为“双重否决权”D、 否决权制度是安理会表决制度的核心（3） 安理会的重要职权（权力仅限于和平与安全方面，唯一有权采取行动的机构）A、 促使争端和平解决B、 制止侵略C、 其他3、 经济及社会理事会（1） 经社理事会由联合国大会选出的54个理事国组成，理事国每届任期3年，可连选连任（2） 经社理事会决议采取简单多数表决制4、 托管理事会5、 国际法院6、 秘书处（1） 联合国的常

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