批判性继承与创设式吸收

1、Isz “熙廿6巴。目二。秘检“驴加ezfrM” 理救批判性继承与创设式吸收刑法的启蒙书评（作者：陈兴良法律出版社1998年版）廖子浩摘要不同时代、不同法学家对于刑法的启蒙以及有关刑法的一系列问题有着不同的见 解，从其著作或者思想中体现出来的关于该问题的争论一直未曾停歇。从孟德斯鸠到贝卡利 亚等名家，从龙勃罗梭到菲利等法学家，不同的观点不断的得到继承，批判。刑法文化在不 断的争论之中得到了更高的升华。正如陈兴良教授写到的那样“文化，包括法律文化的承续 性，是一个不争的事实。任何一种形式，都不是突如其来的，而是在先前文化的基础上演化 而来的，没有深厚的底蕴，就不可能有真正的学术研究，这始终是我的一种信念1，我们只 有通过对比研究不同刑法学家的思想观点，才能对刑法的启蒙问题有一个足够正确的理解。一、引文有关刑法启蒙问题，欧洲大陆可谓是“百家争鸣” 2,不同时期，不同主张的法学家或 者学者提出了众多主张，但是这些主张间不无关系，即一些思想是建立在之前思想的基础之 上。由此研究刑法的启蒙问题，不得不把这些思想统一起来，运用对比研究的方法对其进行 深入分析，得出法学家们思想及主张的相同及差异之处

2、。“刑法学是指以刑法为研究对象的学科，即研究犯罪与刑事责任关系的一般规律并对刑 事立法和司法实践进行理论概括的学科。刑法学是社会科学的一个分支，是法律科学的重要 组成部分。1 陈兴良1997年9月9日 写于北京市海淀塔院迎春园寓所2 原指中国古代春秋战国时期的文化现象，用于此处，是为了表明欧洲大陆上法学家对于刑法启蒙问题 的看法之多，见解之不同。从法律形式上考察，刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总称，即规定哪些行为 构成犯罪行为，对这些犯罪行为应如何科处刑罚或处分的法律。这可以说是刑法的刑事定 义。”3学术界对于刑法思想及其原则的研究已经非常丰富，不论国内还是国外，都是如此。所 以，笔者这篇文章主要集中于对社会契约论、平等和自由原则、刑事古典学派与实证学派对 立、犯罪与刑罚论这四个方面进行对比研究。为此，笔者将对这四个问题一一进行对比研究。二、社会契约论的对比研究对于社会契约论的论述之前，必须先提起孟德斯鸠的论法的精神，那么是法的精神 呢？在孟德斯鸠看来，法与规律同义，是客观存在的，这是就自然法思想。“从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一 切

3、存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法由此可见，是有一个根本理性 存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关 系。”4“言语要和行为结合起来才能具有该行为的性质。因此，一个人到公共场所鼓动人们造 反即犯大逆罪，因为这时言语已经和行为结合在一起，并参与了行为。人们处罚的不是言语， 而是所犯的行为，在这种行为里人们使用了这些言语。言语只有在准备犯罪行为，伴随犯罪 行为或追从犯罪行为时，才构成犯罪。”5孟德斯鸠对于自然法的观点有其一定的体系，其也受到了非常一定的评价：“这是一个自然法的定义。这样说，有两层意思。第一，可以这样来界定自然法。自然 法单纯源于我们生命中的本质，是人类在组成社会之前接受的规律。第二，把法，首先是自3 选自刑法总论（第四版）陈立陈晓明主编厦门大学出版社这是典型的刑法教科书上的观点，不同的学者可能有不同的认识，但是不论哪种观点，都或多或少的存在 一点瑕疵，刑法的精确定义以及实质内涵有待于进一步的研究，所以笔者在此文章中只是简单地摘录了一 些西方刑法学者或法学家的观点，并处以对比研究。至于更进一步的研究，笔者自认为知识有限，

4、有待于 进一步的学习或者有待于其他人的深入研究。4 参见孟德斯鸠论法的精神5 参见孟德斯鸠论法的精神然法视同规律，正可以看作自然法论者固有的思维特征。”6因此，孟德斯鸠认为自然法不再是抽象的理性，也不是一种自然权利，而是一种社会状 态所决定的社会精神。了解了这种自然法思想之后，让我们再来对社会契约论进行讨论。对于社会契约论的研究，就不得不提到几个人：洛克、霍布斯、卢梭。早在卢梭之前， 洛克和霍布斯就已经提出社会契约论的相关观点。1762年，卢梭的著作社会契约论面 世，促进了社会契约这一思想系统化。“怎样找到某种形式的结合，使这种结合能够动用全部成员的集体力量来保护结合者的 人身和利益而且在这种结合下每个人在和别人结合的时候并不是使自己服从于其他的人， 而是仅仅服从于他自己，并且仍然像从前一样自由。”这便是社会契约论所要解决的根本问 题。但是，社会秩序是作为其他权利之基础的一种神圣的权利，而且社会秩序这种权利并不 是一种自然的权利，它必须建立在约定的基础之上。”7“任何人放弃自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一办法，是同其他人协议联合组 合而成为一个共同体，以谋他们彼此间的舒适，安全

5、和和平的生活，以便安稳地享受他们的 财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。”8尽管洛克、霍布斯、卢梭思想都涉及到社会契约这一观念，但是卢梭与洛克、霍布斯在 内容上却不相同。约翰莫里斯凯利这样评价：“但这本书（指社会契约论笔者加）显然表达出人民主权的观念，该观念当然受到 了两个方面的影响：理性时代的典型偏见反传统权威（尽管卢梭拒斥理性风潮），卢梭对显6 梁治平：法辨-中国法的过去，现在与未来 贵州人民出版社1992年版7 卢梭社会契约论中国社会科学出版社2009年版在社会契约论第一卷中，卢梭写道“身为一个自由国家的公民，并且作为这个政权的一个成员，不管 我的声音对社会公共事务可能施加的影响是多么微弱，我享有的投票权就迫使我承担起对公共事务进行研 究的义务。另外，每当我对政府进行反思的时候，我会很高兴地发现，我的研究总是给我新的理由，使我 更热爱我们的政府。”出于这种思想，卢梭的这些理论让卢梭成为了影响革命的重要知识分子。同时，他提 出来的“公意”也成为20世纪极权主义制度的哲学来源之一。8 洛克：政府论商务印书馆笔者对此书只是摘抄了部分章节，并未研读全部，因此不免有材料选取不

6、当等问题然无可救药的旧制度的弊病的清醒认识。卢梭式的社会契约论，与霍布斯和洛克的截然不 同。我们将会看到，卢梭的社会契约论不仅仅是对国家的解释，更是一种证成。卢梭证 成特定国家类型的方式，比霍布斯对利维坦的辩护更让人忧虑。卢梭的契约具有一种值得探 究的、准化学的反应。”9洛克、卢梭不仅在社会契约论观点上存在差异，在政府及公民的问题上也存在不同意见， 但这并不会影响二人的对于后世的影响。在洛克看来，政府的功能在于保护其成员的财产， 政治权利是一种委托，权利应该被用来保护每个人的福利及财产。洛克在这里却忽视了一个 问题：政府权利是否会被无限扩大化？这种权利的限度在哪里？卢梭认为政府是臣民和主权者之间的相互交流的中介体，负责法律的执行以及维护个人 和社会的自由的中介体。政府的全部权利在任何时候都等于国家的力量，它从来不会改变。 卢梭的观点也存在一定的缺陷，但是不可否认，这种社会契约的观点影响了之后的几个世纪。除了洛克、霍布斯和卢梭，也有其他的一些学者提出过相似观点：“在人类自然还没成立国家和社会之前，曾经存在着一种“自然状态，在这种状态中，人 类享受着种种“自然法”以外，不存在人为的法律，人

7、们是完全平等自由的。后来，由于各种 原因，使人们生活得更加地不方便，不安全，生命和财产得不到必要的保障，于是就趋于意 见一致，彼此订立契约，把各自的“自然权利”让给第三者，由他们充当社会（国家）领袖。 至此，就有了国家，社会和统治者，人们就能过方便、安全，和有保障的生活。”10虽然社会契约观在19、20世纪遭到了冲击，被新的思想所取代：“人生来就是国家的公民，任何人不得任意脱离国家。生活于国家中，乃是人的理性所 规定，纵使国家尚未存在，然而建立国家的理性要求却已存在。入境或出国都要得到国家的 许可，而不系于个人的人性，所以国家绝非建立在契约之上，因为契约纵使以任性为前提的。9西方法律思想简史约翰莫里斯凯利著王笑红译 法律出版社2010年版该书以独到的方式将历史时期划分成10个时期，再分别对各时段的法律思想进行研究，给笔者提供了很大 的帮助。10 袁华音：西方社会思想史，南开大学出版社1988年版如果说国家是本于一切人的任性而建立起来的，那是错误的。毋宁说，生存于国家中，对每个人来说是决对必要的。”11但是卢梭等人做出的贡献是不容忽视的，后来的对社会契约论的批判观点也是建立在其 基础上，

8、再进行新的发展，这也正体现了批判性继承和创设式吸收观念。三、平等和自由原则的发展沿革卢梭的名言“人生而自由，却无往不在枷锁之中”揭示了平等原则这一观念，而现实生 活当中，人民却不断受到压迫，因而主张平等原则在每个文明时代都具有最强音。约翰莫 里斯凯利把希腊作为起点，但是希腊却并没有出现“人人生而平等”原则：“在希腊语中，isonomia意味着“法律面前人人平等”，这一价值在尚未发展出正式法理学 的古希腊是找不到的，但是希腊或至少雅典的思想家显然对它有相当的认识。对于这些古代 思想家来说，“一个人与他人有着相同的善”所体现的反贵族的平等主义当然是陌生的。”12对于平等与自由原则的争辩，孟德斯鸠提出了保障自由的方式，即刑法。我们不排除这 种观念过于极端，仅仅依靠刑法是不能保证自由的，毕竟立法者在制定刑法时会或多或少的 考虑自己的利益。“公民的自由主要依靠良好的刑法”这是孟德斯鸠对自由与刑法的关系的科学概括。由 此，我们可以引申出这样一个命题?刑法是为保障自由而存在的”这就是孟德斯鸠对刑法的 价值定位。刑法从专制镇压的工具，到公民自由的保障，这是一个多么巨大的变化，也是古 代及中世纪刑法与近

9、代现代刑法的根本分野。孟德斯鸠首先指出了这一点，将刑法与自由联 系起来，使刑法奠基于个人权利与自由之上，成为自由的守护神。刑法应当为保障自由而存 在，但刑法本身并不会创造自由，它仅仅为自由的存在提供法律保障而已。”13暂且不讨论这种观点的利弊，先来回顾一下平等原则在中世纪中期、17世纪、18世纪 的发展沿革。11 黑格尔：法哲学原理商务印书馆1961年版同样的，笔者也只是截取了其中一节，并未通读全书。12西方法律思想简史约翰莫里斯凯利著王笑红译法律出版社2010年版虽然古希腊或者说雅典出现了众多哲学家和思想家，如：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等，但是雅典作 为一个奴隶制城邦并没有出现现代意义上的“法律面前人人平等”13 陈兴良：刑法的启蒙法律出版社1998年版“中世纪中期：谈到人类平等理论，奴隶制、政治服从和私有财产制这三种制度提出了 特别的难题。17世纪：在特权主义氛围浓重的欧洲，又一次地，“法律面前人人平等”这种价值仅在英 国革命中得以充分实现。1647年平均主义者提出的共和主义规划“人民的第一协议”包括“良 法须是平等的法律，这一原则。18世纪：在“法律面前人人平等”这个领域，最著名的论述当1793年6月24日法 国宪法第3条“所有人生而平等，法律面前人人平等”，但先前的1791年9月3日宪法也 在第1条宣称“人生而平等，并在权利方面保有其自由和平等；唯有有益于共同体时，才能 认可社会差别。”14“洛克认为，人们在自然状态中虽享有权利，但这种享有是很不稳定的，有不断受别人侵犯的威胁。既然人们都象他一样有王者的气派，人人同他都是平等的。”15从平等观念的开始出现到17、18世纪启蒙运动时期平等观念的逐渐深入人心，诸多学 者都对平等观念进行了一定的论述，尽管论述的侧重点不同

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