第五讲合同的保全
66页1、第五讲第五讲 合同的保全合同的保全和担保和担保内容提要内容提要第一节第一节合同的保全合同的保全一、概述一、概述二、债权人代位权二、债权人代位权三、债权人撤销权三、债权人撤销权一、概述一、概述(一)债的保全的概念(一)债的保全的概念债的保全也称债的对外效力,是债权人债的保全也称债的对外效力,是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权,为防止债务人的财产不当减少而危害其债权,依法定的程序和方法,对债的关系以外的第依法定的程序和方法,对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。三人所采取的保护债权的法律措施。包括债权人代位权和债权人撤销权。包括债权人代位权和债权人撤销权。(二)历史沿革(二)历史沿革古罗马法有撤销之诉,史称废罢诉权。古罗马法有撤销之诉,史称废罢诉权。原本为破产而设,后非破产的情形也予以适用。法国民法典撤销权和代位权。西班牙、意大利、日本等民法典均设立。德国、瑞士仅设债权人的撤销权。因强制执行法比较完备,认为无设立债权人的代位权之必要。1929年民法典“债编”规定了债权人代位权和撤销权。破产法规定了破产上的撤销权。民法通则未规定。在民法通则若干意见第130条和民事诉讼
2、法解释第300条有涉及。1999年年合同法合同法第第73条、第条、第74条、条、75条确立条确立了债的保全制度。解释了债的保全制度。解释(一一)具体化具体化。债债的的保保全全概概述述二、债权人的代位权二、债权人的代位权(一)概念和基本特征(一)概念和基本特征(二)构成要件(二)构成要件(三)代位权的行使(三)代位权的行使(四)代位权的法律效果(四)代位权的法律效果(法(法7373;释一;释一/11-22/11-22;释二;释二/17/17)(一)概念和基本特征(一)概念和基本特征1、概念:概念:债权人代位权是指债权人依法享有的债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权,以自己的名义行使属于债为保全其债权,以自己的名义行使属于债务人权利的实体权利。务人权利的实体权利。代位权针对债务人的消极行为,当债务人怠于行使属于自己的财产权利而害及债权人的债权实现时,债权人为保全其债权,依法以自己的名义行使债务人的财产权利。是为保持债务人的责任财产。债债权权人人的的代代位位权权 合同法合同法规定(规定(7373条)条)因债务人怠于行使其到期债权,对债权因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,
3、债权人可以向人民法院请求人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。担。债债权权人人的的代代位位权权2、基本特征、基本特征 1 1)是债权的法定权能。)是债权的法定权能。2 2)债权人的固有权利:)债权人的固有权利:债权人自己的名义行使。3 3)权利主体代位:权利主体代位:以行使他人权利为内容。(物上代位(物上代位权利客体代位)权利客体代位)4 4)目的:保全债权。)目的:保全债权。代债务人行使其权利,不是扣押债务人的权利,也不就收取的财产有优先受偿权,而是将行使权利的后果归于债务人,以保全债务人的财产而增大债权的一般责任资力。5 5)性质:具形成权和管理权的双重性。)性质:具形成权和管理权的双重性。权利的作用形成权,代位权的行使,使债务人与第三人的法律关系发生变更 权利的内容管理权:以行使他人权利为内容。债债权
4、权人人的的代代位位权权(二)债权人代位权的行使条件(二)债权人代位权的行使条件(释一(释一/11)(一)债权人对债务人的债权合法,且已到期。(一)债权人对债务人的债权合法,且已到期。(二)债务人怠于行使其到期债权(释一(二)债务人怠于行使其到期债权(释一/13)债务人应能而不行使,有无故意、过失或其他原因,债权人是否催告其行使,在所不问。(三)对债权人造成损害;(三)对债权人造成损害;债务人怠于行使其权利,使债权人的债权产生不能实现的现实危险。(四)债务人对第三人的债权已到期,(四)债务人对第三人的债权已到期,(五)对第三人债权不(五)对第三人债权不专属于债务人自身的债专属于债务人自身的债权。权。(释一(释一/12)债债权权人人的的代代位位权权(三)债权人代位权之行使(三)债权人代位权之行使1 1、标的是债务人现有的到期债权:、标的是债务人现有的到期债权:不得专属于债务人的债权 2 2、应以自己的名义。、应以自己的名义。不能以债务人的名义行使。债权人代位权之诉的主体确认:原告、被告和第三人 3 3、应以善良管理人的注意行使代位权。、应以善良管理人的注意行使代位权。4 4、行使的范围以其
5、债权为限。、行使的范围以其债权为限。5 5、通过诉讼程序行使。、通过诉讼程序行使。诉讼管辖及其程序规则:诉讼管辖及其程序规则:(释一(释一/14-22/14-22;释二;释二/17/17)债债权权人人的的代代位位权权(四)代位权的效果(四)代位权的效果 效力及于债务人、第三人及债权人。1、对债务人的后果。、对债务人的后果。债权人已着手于代位权行使且通知债务人后,债务人不得再为妨害代位权行使的处分:不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使失去效力的行为。代位后的之效果,直接归属于债务人。债债权权人人的的代代位位权权(四)债权人代位权的效果(四)债权人代位权的效果 2、对第三人(债务人的债务人)、对第三人(债务人的债务人)的效果。的效果。债权人行使代位权相当于债务人向次债务人行使权利,自通知债务人后,第三人对于债务人的抗辩权,可以对抗代位权人。债债权权人人的的代代位位权权3、对债权人即代位权人的效果。、对债权人即代位权人的效果。1)行使代位支出的必要及有益费用可向债务人请求返还。(释一/19)2)代位权人就该实现财产清偿其债权次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务
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