法学理论论文德日刑法中可罚性的涵义和地位.doc

德日刑法中可罚性的涵义和地位 「内容提要」在德日刑法中，作为犯罪成立要件的可罚性是在构成 要件符合性、违法性和责任之外，对行为进行的“值得处罚”这种实质的评价可罚性的要 素包括客观的处罚条件和 1 身的处罚阻却事由 「关 键 词」德日刑法/可罚性/客观的处罚条件/1 身的处罚阻却事由「 正 文 」犯罪是被科处刑罚的行为， “值得科处刑罚”这种属性就是“可罚性”，确定可罚性的范 围乃是犯罪论的重要任务 “可罚性”在犯罪论中具有独立的地位，客观的处罚条件和 1 身的 处罚阻却事由是可罚性的要素，虽然客观的处罚条件是 1 般地发生作用，而 1 身的处罚阻 却事由只对具体的行为人有效，但是，它们都与故意或者过失无关，重要的只是其客观存 在1、可罚性的涵义和地位（1）可罚性的涵义在刑法学上， “可罚性”（Strafbarkeit）1 词具有多种涵义第 1， “可罚性”被用来单纯指某行为是“处罚的对象”这种事实例如，当人们说“卖淫 行为在现行法上不具有可罚性”时，实际是说卖淫行为不是现行法的处罚对象这种意义上 的“可罚性”，被称为“形式意义中的可罚性”第 2， “可罚性”被用来指行为“值得处罚”这种实质的评价。

“值得处罚”这种实质评价意 义上的“可罚性”，被称为“实质意义中的可罚性” “实质意义中的可罚性”是“形式意义中的 可罚性”的前提和根据，是立法论中进行犯罪化或者非犯罪化的标准第 3， “可罚性”被用来指独立的犯罪成立要件，即把“可罚性”评价视为犯罪论体系上 的 1 个评价阶段作为独立的犯罪成立要件的“可罚性”，被称为“作为体系范畴的可罚性” 而且，作为包含构成要件符合性、违法性和责任的全体的可罚性，被称为“广义的可罚性”； 作为体系范畴的可罚性，被称为“狭义的可罚性”［1］ 本文中所论及的“可罚性”是作为犯罪成立要件的可罚性，即“作为体系范畴的可罚性” ，它是在构成要件符合性、违法性和责任之外，对行为进行的“值得处罚”这种实质的评价 “可罚性”属于实体刑法的范畴，与“诉追可能性”（Verfolgbarkeit）不同诉讼前提（如刑 事告诉）和诉讼障碍（如赦免）这些决定诉追可能性的要素，只影响诉讼程序的进行，不 影响犯罪的成立，对其存否无需进行实体的裁判［ 2］ 2）可罚性的地位“可罚性”在犯罪论体系上具有怎样的地位？对此，学者之间存在不同的看法1.刑罚处罚阻却事由说该说认为，狭义的可罚性不是犯罪的成立要件，客观的处 罚条件和 1 身的处罚阻却事由这些决定可罚性的要素只具有阻却刑罚处罚的性质。

日本刑 法学家团藤重光指出：“观念刑罚权原则上与犯罪的成立同时发生但是，作为例外，有时 进而以其他事由为条件 这种条件称为处罚条件（客观的处罚条件 objektiveBedingung der Strafbarkeit；condicion objetiva de punibilidad；condizione obiettiva di punibilita） 例如， 破产犯罪中破产宣告的确定（破产法第 374 条至第 376 条、第 378 条） 、 诈欺更生罪中更 生程序开始决定的确定（公司更生法第 290 条、第 291 条） 、事前收贿罪中成为公务员、仲 裁人（刑法第 197 条第 2 项）等即是根据情形，1 定事由的不存在被规定为处罚条件 这种事由称为处罚阻却原由 （Strafausschiessungsgruende） 例如，亲族间的赃物罪中近亲 的身分即是（第 257 条） 这样，处罚阻却原由通常是行为人的身分 这称为人的（1 身 的）处罚阻却原由因为处罚条件、处罚阻却原由是从某种政策的理由被承认的，它与对行为及行为人的规范性评价无关，同犯罪的成立没有关系因而， （1）不具备处罚条件， 或者存在处罚阻却原由，其行为是违法的。

所以，例如在近亲相盗（第 244 条第 1 项前段） 的情形中，可以对其进行正当防卫和成立共犯而且， （2 ）行为人是否表象相当于处罚条 件和处罚阻却原由的事实，与故意的成立没有关系 ”［3］日本刑法学者板仓宏把广义的可罚性区分为当罚性和要罚性，并且认为，当罚性 （Strafwuerdigkeit）是实质的可罚性，它说明行为本身受处罚是相当的（处罚相当性） ；要 罚性（Strafbeduerftigkeit ）基于刑事制裁的补充性要求，说明为了实现 1 般预防和特别预 防目的刑罚是有效的并且是必不可少的没有当罚性，犯罪不成立；没有要罚性，刑罚被 阻却 “虽然这种要罚性以当罚性为前提，但是，实质上是与当罚性不同的概念对在具备 构成要件符合性、违法性、有责性这种传统的犯罪成立要件、进而具备实质的可罚性的意 义上不能否定当罚性的行为，也因为不存在要罚性，而开辟了处罚阻却的途径另外，与 犯罪行为没有直接关系的事情和犯罪后的事后事情等不能左右犯罪成立的事情也是判断要 罚性的资料为了将不能否定具备传统的犯罪成立要件的行为尽管如此也要从刑罚中解放 出来，要罚性是具有实益的概念 ”［ 4］2.犯罪成立要件还原说。

该说认为，客观的处罚条件和 1 身的处罚阻却事由不是与 犯罪的成立与否无关的处罚条件，而是决定行为的犯罪性的条件，但是，可罚性不是犯罪 成立的独立要件，而应该在构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件的内 部论述可罚性，通过提出“可罚的违法”和“可罚的责任”这些观念，把“可罚性”还原到“违法 性”和“责任”之中日本刑法学家佐伯千仞指出：“刑法上的责任是引起刑罚这种国家的目 的意识性活动的要件，因此，其内容不可避免地带有刑罚目的的色彩或者规定恰如刑法 上的违法性特别作为可罚的违法被特殊化 1 样，为了使责任也具有刑法上的意义（是刑事 责任） ，需要作为可罚的责任来特殊化可罚的责任的特征，不只是指尽管行为人能够理解 法规范的命令、禁止并根据它来行为却没有那样行为，进而是指这种行为人的非难性强烈 到特别需要刑罚这 1 强力手段的程度，并且是适宜于接受刑罚这种性质的东西 ”［5］3.犯罪成立独立要件说该说认为，客观的处罚条件和 1 身的处罚阻却事由不仅是 决定行为的犯罪性的条件，而且， “可罚性”不属于构成要件符合性、违法性和责任这种传统 的犯罪成立要件的内容，应该在犯罪论内部确立“可罚性”独立的体系地位， “可罚性”是继构 成要件符合性、违法性和责任之后的第 4 个犯罪成立要件［1］ （P8） 。

日本刑法学家宫本 英修早就提出：“某行为为了成为犯罪，首先要在法律上 1 般规范地被评价为违法，进而需 要在刑法上被判断为可罚的”［6 ］ ， “可罚类型性”是“犯罪的最后的 1 般要件” ［7］ 关于 犯罪概念与可罚性的关系，日本刑法学家庄子邦雄作了明确的阐述：“通说把犯罪定义为符 合构成要件的违法的而且有责的行为，认为行为外的要素是与犯罪的成立要件相分离的可 罚性的要素即认为客观的处罚条件或者人的处罚阻却事由是存在于犯罪这 1 实体的要素 之外的为了发动刑罚的实体的要素 ”［8］但是， “应该与刑罚权的发动密切相联来考虑 ‘犯罪’的实质，在刑罚权发动时才认为成立‘犯罪’ ”［8］ （P65）即， “站在应该使行为 与行为人有机地联系以决定作为整体的‘刑事责任’的立场来考察，在减轻、免除刑罚的 情况下自不待言，在没有进行刑罚量定的刑罚权发动的抽象可能性的阶段，也不斟酌行为 外的要素就造出‘犯罪’这 1 实体，必须说是明显无视了‘犯罪’的实体 ”［ 8］ （P71） 应该作这样的定义：“‘犯罪’是符合构成要件的、 违法和有责的行为，并且是具备可罚 性的行为 ”［8］ （P71）在关于“可罚性”的体系地位的上述 3 种学说中，笔者赞同犯罪成立独立要件说。

刑罚处罚阻却事由说虽然是德、日的通说，而且，区别“当罚性”和“要罚性”也不失 为 1 个有价值的创意，但是，它总是没有很好地回答：为什么不存在“可罚性”或者“要罚性” 时也成立犯罪？刑罚处罚阻却事由说割断了“可罚性”与“犯罪性”的联系，妨碍了从刑罚处罚的角度对犯罪的成立范围进行实质的限定，难以在犯罪论中充分考虑刑事政策的要求。