刑法的域外效力辨析 论文.doc

刑法的域外效力辨析 论文刑法的域外效力辨析 论文从公法和私法划分的角度来说，无论根据何种标准，刑法都属于公法的范畴〔注：参见《中国大百科全书·法学》，1984年版，第80页〕而公法就其空间效力而言具有严格的属地性，这一直得到人们广泛的认同然而，近年来，经常会听到有关公法域外效力的议论，有学者甚至撰文讨论刑事法律冲突问题〔注：例如，《法制与社会开展》1995年第2期发表的《刑事法律冲突一般理论初探》〕这说明，对刑法的域外效力及有关问题，极有必要重新加以审视，这在理论和理论上的意义是不言而喻的一什么是法律的域外效力？这是首先需要澄清的问题按照国际私法学的观念，法律的域外效力是产生法律冲突的前提，因此也是全部国际私法问题的关键 难怪18 世纪末叶的学者高西〔Cocceius〕曾把国际私法称为“法律的域外效力论”〔Extraterritorial Effect ofLaw〕针对法律的域外效力的含义，有学者曾说：“法律的域外效力是指一国的法律不仅适用于本国境内的本国人，而且也适用于在本国境外的.本国人和在本国境内发生的、然后转移到本国境外的法律关系”〔注：姚壮、任继圣著《国际私法根底》，中国社会科学出版社1981年版，第22页。

〕，并指出：“国际私法中所讲的法律冲突，也正是在这些法律的域外效力得到别国成认的前提下发生的〔注：姚壮、任继圣著《国际私法根底》，中国社会科学出版社1981年版，第24页〕这是笔者目前所能看到的关于法律域外效力含义的唯一解释，恐怕也表达了一般人的看法我们不妨以此为根底，作一些分析^p 首先，从语义上讲，所谓“域外效力”，是指在本法域以外产生作用一项法律具有域外效力，即意味着它可以超越该法律制定者的管辖范围〔jurisdiction〕而对有关的法律____影响，简言之，就是可以在本法域以外调整有关的法律关系其次，从本质上讲，所谓“域外效力”，应是指在本法域以外被适用一项法律具有域外效力，即意味着它可以被该法律制定者管辖范围以外的司法机构用于处理有关的法律关系，简言之，就是可以被外法域的司法机构适用于有关的法律关系最后，基于上述认识，我们才可以说，成认外国法律的域外效力是在内国产生法律冲突的前提因为，只有当一项法律可以在本法域以外调整有关的法律关系的时候，或者，质言之，只有当一项法律可以被外法域的司法机构所适用，以调整有关的法律关系的时候，才会出现对该有关法律关系，到底是适用该项法律，还是适用法院地法的法律选择问题，而这个问题正是法律冲突问题的核心。

这从结果方面逆向证明了我们的上述分析^p 是正确的因此，笔者认为，所谓法律的域外效力，是指法律可以在其制定者管辖范围以外被当地司法机构适用的状态而所谓成认法律的域外效力，那么是指一国通过立法或司法的方式承受或认可他国法在内国适用的情形前引定义的明显缺陷，是没有说明一国法律是由外国司法机构适用于有关法律关系，才可谓“域外效力”这种情况在刑法领域，并非经常见到“刑法的域外效力”的提法，这个问题往往是被放在刑法的空间效力里面加以讨论，而刑法的空间效力包括刑法对地域的效力和对人的效力两个方面论者在述及刑法的域外效力问题时，常常以我国刑法的有关规定为例〔注：为了便于说明问题，这里仍以1979年《刑法》条文为根据参见注③引文，第54页〕，详细涉及这样两条：其一，中国公民在中国领域外犯有关罪，而按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，也适用中国刑法；但是按照犯罪地的法律不受处分的除外〔第5条〕其二，外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法；但是按照犯罪地的法律不受处分的除外〔第6条〕类似的规定，在各国刑法中都不难找到，论者以此为据而称刑法也具有“域外效力”。

笔者以为，这是值得商榷的首先，从立法者本意来说，这种规定旨在惩治在外国的本国犯罪者和保护本国国家和公民的权益，是以国际社会所公认的属人原那么和保护原那么为根据的它只是为本国司法机关对有关涉外刑事案件行使司法管辖权提供根据，并指明本国司法机关在对涉外案件进展审理时应适用本国刑法，而无意于使[1] [2] [3] [4] 第 页 共 页。