物权法上的自由与限制（二）王泽鉴.docx

本文格式为Word版，下载可任意编辑物权法上的自由与限制（二）王泽鉴 四、物权变动上的物权行为与理由行为 (一)问题的提出 在市场经济中，财货(尤其是全体权)务必具有移转性市场经济的运作厥赖于财产权的自由移转，促进资源的最适当使用[38]物权的变动，除法律规定者外，务必基于当事人之间的合意，也就是合同因此依当事人意思而为的物权变动乃处在债权合同与物权的交错路口，[39]一方面涉及债权合同，另一方面涉及物权变动，造成法律模范的困难，产生多种不同的模范模式 关于物权变动到底应采取何种模式，中国法学界有颇深刻广泛的议论其重点之一，系中国物权法宜否采取德国法上的物权行为理论此攸关中国物权法的根本架构、民法上的概念形成、体系构造和斟酌方法，并涉及当事人依其意思形成物权关系的自由，可谓是物权法的核心问题应提出议论的有四个问题：①物权变动的模范模式②台湾民法上物权行为无因性原那么及其实践阅历，就判例学说较深入查看此项理论的实际运作③中国物权法草案的解释适用④立法政策上的评估 (二)物权变动的模范模式 为便于议论物权变动的模范模式，试举一例加以说明甲出卖A屋(不动产)和B画(动产)于乙，是为买卖，称为债权合同．关于如何转移A屋和S画的全体权，对比法上有两个众所周知的根本模范模式，一为法国的意思车义，一为德国的形式主义，兹史进一步分为四种类型: (1)意思主义：买卖契约有效成立时，A屋和B画全体权即行移转；登记或交付非属全体权移转的有效要件，但得规定其为对抗要件。

(2)意思和登记(交付)原那么：A屋和B画全体权的移转，除买卖契约外，尚需履行确定方式，如在不动产须办理登记，在动产须为交付 (3)物权行为与债权行为分开原那么：A屋和B画全体权的移转，除买卖契约尚须有一个独立于买卖契约之外，以移转标的物全体权为内容的法律行为，称为物权行为(或处分行为)，而称买卖契约为债权行为(债务行为或负担行为)，是为物权行为与债权行为分开原那么(Trennungsprinzip)，物权行为与债权行为系各自独立(物权行为独立性)债权行为(买卖契约)是当事人作成物权行为以转移标的物全体权的理由，称为理由行为 (4)物权行为无因性：在物权行为与债权行为分开原那么，发生另一个问题；在上举甲出卖A屋和B画与乙之例，设甲依“物权行为”将标的物全体权移转与乙之后，察觉买卖契约不成立、无效或被撤销时，乙是否仍能取得全体权?此涉及物权行为无因性的问题即物权行为之效力为其理由行为(买卖契约)所左右者，谓之有因原那么物权行为之效力不受其理由行为(买卖契约)之影响者，谓之无因原那么所谓无因也者，并非“无其理由”，而是不要其“因”，即将理由行为从物权行为抽离，不使其影响物权行为的效力。

此即德国法上所谓的物权行为无因性(Abstraktionsprinzip)[40] 物权行为与债权行为的分开，在规律上并不必然会导致采取物权行为无因性在模范模式上得采地因的物权行为(德国民法)，或有因的物权行为(瑞士、奥因、荷兰)[41] 为便于查看，将上述物权变动的根本模式，（由于格式问题，编辑将图示略去，请见谅） (三)中国台湾地区民法上的物权行为理论及其实践阅历 1．民法的规定、判例和学说 台湾K法第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、流失及变更者，非经登记．不生效力第76l条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力民法施行后，通说即认为第758条所谓法律行为，系指物权行为，第761条第1项所称“让与合意”指物权契约而言，断定物权行为的存在，并进一步采物权行为无因性理论[42]台湾最高法院曾有判决明确地表示：“查 法律行为分为债权行为与物权行为，前者系以发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的那么在使物权直接发生变动，以避焚法律关系趋于繁杂，影响交易安好，乃使之独立于理由行为之外而成为无因行为。

学术与判例所以采物权行为理论，其主要理由有四： (1)就法律体系言，第758条和第76l条系规定于民法物权编 (2)第761条仿自德国民法第929条，其所谓“让与俣意”相当于Einigung，而Eininug实指物权契约dinglier Vetrag而言[43] (3)最主要的是，现行民法系采用德国立法例，采纳德国法上的理论有助于民法的解释适用．尤其是建立法律行为的理论系[44]第759条规定：“因持续、强制执行、公用征收或法院之判决于登记前已取得不动产者，非经登记，不得处分其物权通说认为所谓处分系指物权行为(处分行为)而言?其所订立买卖、赠与等契约(债权行为)那么属有效 (4)物权行为理论本身的吸引力，其概念形成、体系和斟酌方法具有相当的科学性，而科学性实为法学者致力实现的目标 2．物权行为与法律行为理论体系的构成 台湾民法是建立在权利和法律行为这两个根本制度之上物权行为是法律行为的一种，因此要了解物权行为，务必将之纳入法律行为体系之中加以查看 首先应说明的是给与(Zuwenung)的意义给与指因法律行为的作成，致行为人一方的财产有所增益。

给与的行为包括负担行为与处分行为负担行为亦称债务行为(或债权行为)，即因法律行为的作成，而负有给付的义务，例如买卖，出卖人负有移转买卖标的物的义务负担行为多为契约(合同)，但亦得为单独行为(如馈赠、捐助财产设立财团法人)处分行为指直接引起权利变动的法律行为，分为物权行为(以物权为标的)及准物权行为(如以债权为标的)物权行为又分为物权契约(物权合同，如动产全体权的让与合意)和单独行为(如物权的抛弃)关于此项法律行为体系，应更加说明的有三点： (1)物权行为与理由行为(债权行为)的分开原那么，不仅适用于不动产或动产全体权，对抵押权或地上权的设定亦有适用余地台湾最高法院曾判例谓：“不动产抵押权之设定，固应以书面为之但当事人商定设定抵押权的债权契约，并非要式行为若双方就其设定已彼此同意，那么同意设定抵押权之一方，自应负使他方取得该抵押权之义务由此可知，应识别者有二：一为商定设定抵押权的债权契约；一为设定抵押权的物权契约，前者为后者的理由行为此项斟酌模式于其他担保物权及用益物权的设定，均有适用余地[45] (2)在债权让与，例如甲将其债权转让于乙，其情形恰如甲将其动产或不动产全体权移转于乙(物权行为)，是为处分行为(准物权行为)，而以买卖、赠与或信托等债权契约为其理由行为，因而发生债权让与契约与其理由行为的分开独立，并具无因性。

(3)物权行为系处分行为的一种，故民法所称处分行为，多仅指物权行为，而不包括债权行为关于第759条所称处分的意义，前已论及第l18条第l项规定：“权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之供认，始生效力其所称处分指处分行为，包括物权行为和准物权行为，但不包括债权行为 由上说明可知，物权行为所涉及的，非仅物权变更，尚及于债权让与等处分行为，实为民法体系构成的根本制度 3．物权行为的方式 关于物权行为的方式，涉及民法第760条：“不动产物权之移转或设定，应以书面为之规定的解释适用通说认为第760条系指物权行为而言学术上强调应解释为系指债权行为(买卖、互易等)，以发挥书面要式行为的功能亦有看法宜兼括二者之所以发生此项争议主要理由是，依修正前民法规定，不动产的债权契约系属不要式行为 值得留神的是，1999年4月20日公布(2000年5月6日施行)的民法债编修正条文增订第166之规定：“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务者，应由公证人作 成公证书未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之移转，设定或变更而完成登记者，仍为有效。

[46]为合作此项修正，并制止第760条的争议，民法物权编修正草案于第758条增订第2项，明定：“不动产物权变动的登记应依当事人书面为之 4．物权行为的适用 物权行为系法榨行为之—种，故民法总那么关于法律行为成立、效力和代理的规定，原那么上均有适用余地[47]以下参照实务案例，分就四种悄形，说明当事人间的法律关系：[48] (1)理由行为(如买卖、互易)与物权行为均照有效成立例如甲出卖某画给乙，价金一万元；双方依约履行时．共作成买卖契约、移转某画全体权的物权行为(第76l条)，及移转金钱全体权的物权行为(第761条)在此情形，甲和乙各因物权行为的作成，取得动产全体权(金钱、画)，而以买卖契约作为保有他方给付的法律上理由 (2)理由行为与物枚行为具有共同瑕疵在前举甲售画于乙之例，设甲系禁治产人，无行为才能时，其意思表示(法律行为)无效(第15条、75条)此项无效及于理由行为和物权行为，故甲与乙间的买卖契约，甲移转某画全体权于乙的物权行为．乙支付价金于甲的物权行为均届无效．均不能取得A画及金钱全体权，均得向他方看法全体物返还苦求权(第767条)又例如甲系受乙欺诈或胁迫让售某画于乙时，甲得同时撤销买卖契约及移转该画全体权于乙的物权行为。

而向乙看法全体物返还苦求权此项共同暇疵理论具有缓和物权行为无因性的功能 台湾民法第87条规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效但不得以其无效对抗善意第三人此之所谓意思表示(法律行为)除债权行为外，亦包括物权行为在内台湾最高法院曾判例谓：“债务人欲免其财产被强制执行与第三入通谋而为虚伪意思表示．将其全体不动产为第三人设定抵押权者，债权人可依侵权行为之法那么，苦求注销登记，亦可使代位权苦求注销登记 在本件判例，债权人所以得行使代位权，苦求注销抵押权登记，系因设定抵押权的物权行为乃通谋虚伪表示无效，第三人并未取得标的物全体权若甲欲免其财产被强制执行，与第三人通谋而为虚伪表示，将其全体不动产出卖于第三人．并办理全体权移转登记时，依上述判例意旨．其买卖契约及物权行为应同归无效，第三人不能取得该不动产全体权，债权人亦可行使代位权、苦求注销登记 (3)理由行为有效成立，处分行为无效在前述甲售画于乙之例，设甲于订立买卖契约后受禁治产宣告并于受禁治产宣告期间移转该画全体权于乙时，其物权行为无效，乙不能取得该画全体权惟甲和乙间存在着有效的买卖契约．乙占有甲交付之画，具有本权，为有权占有，甲不得看法全体物返还苦求权。

基于此项买卖契约，乙得苦求甲(于撤销禁治产宣告后)，或甲的法定代理人为让与该画的意思表示使乙取得其全体权 值得提出议论的是物权行为错误的问题，如出卖A画，误取B画让与其全体权；欲丢弃A画，误取B画抛弃之于此等情形，表意人得以表示行为错误为理由撤销其物权行为(第88条第1项)台湾最高法院曾判决谓：“既因错误而将非买卖标的物移转登记与买受人，纵然无法依错误之法理撤销意思表示惟因错误造成之物权行为，买受人取得买卖标的物，应认为无法律上之理由而受利益，致出卖人受有损害，自应返还其利益此一判决的内容有二：①民法关于错误的规定亦适用于物权行为物权行为因错误而被撤销时出卖人得向买受入看法全体物返还苦求权，消求涂销土地登记[49]撤销权因除斥期间经过而歼灭时，出卖人仍得依不当得利规定向买受人苦求返还买实际的物全体权(移转登记) (4)理由行为不存在、物权行为有效所沼理由行为不存在，指债权行为(如买卖、赠与)不成立、无效或被撤销视为白始无效在无因性理论下，其本身有效成立的物权。