德国民法典之债法改革对中国未来民法典的启示民法论文(1).doc

德国民法典之债法改革对中国未来民法典的启示民法论文(1)内容提要 在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下，德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志，于2009年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿 这次改革对于同样在酝酿制定民法典的中国而言，其启示就是必须要有国家的领导与组织、娴熟的立法技术、充分的法典编撰以及恰当的时机 Abstracts (英文摘要) Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for drafting the code as well as a proper time. 关键词 民法典 法典化 债法 德国 KeywordsCivil Code, codification, law of obligations, Germany, China 目 次 一、民法典债法改革之目的 1、德国国内法的缺陷与债法改革 2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响 3、国际条约对债法现代化的要求 二、民法典债法改革前后的主要变化 1、概览 2、诉讼时效法的变化 3、新的履行障碍法（违约法） 4、解约权 5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定 6、交易一般条件法（"格式合同法"） 7、营销法与消费借贷法的变化 三、债法改革的历程与法学界的批评 1、债法改革历程回顾 2、德国法学界的批评 四、德国民法典之债法改革对我国的启示 1、法典化的作用与应变能力 2、法典化的内容与条件 3、法典化的政治动因与政府作用 一、民法典债法改革之目的 德国《债法现代化法》已于2009年1月1日生效。

这次的债法改革根本性地改变已经有100年历史的德国《民法典》的面貌 尽管这次由德国司法部掀起的改革遭到了法学界的部分批评，但是这次改革注定是必然的，因为不仅有德国加入的国际条约以及欧洲共同体的有关指导条例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因下面分别介绍 1、德国国内法的缺陷与债法改革 这次债法改革的主要目的在于彻底地克服民法典之债法部分的结构性缺陷原有债法的最大缺陷在于，许多有关债法的规定零星地体现在一些特别法以及由联邦法院的判决形成的新型制度中，而这些规定与判例制度长期以来没有被纳入民法典之中，形成了"体外循环"现象 从这个意义上说，债法改革之前的民法典已经名不副实正如德国著名民法学家梅迪库斯所指出，"民法典已经腐朽"，原因在于改革前的民法典已经不能适应变化了的经济关系，而不得不借助于联邦法院的判决来完善 改革前的民法典已经无法肩负作为私法制度的基本法的重任 例证之一就是民法典之一般债法中的"履行不能"制度（类似不可抗力）的失灵 作为履行不能的表现形式之一的"履行障碍"制度本来是德国民法典设计的核心制度之一，但是在实践中却没有发挥应有的作用。

取而代之的是德国法学界以及联邦法院发展起来的"积极违约"（或"积极侵害债权"制度）以及缔约过失制度，通过这两项制度，才真正解决了买卖合同以及加工合同法中的品质担保瑕疵问题 例如，在买卖法中，积极违约以及缔约过失制度就扩大了合同当事人的损害赔偿请求权，而按照原民法典的规定，仅当在存在欺诈并且对品质无具体约定的情况下，才可以主张损害赔偿此外，借助于这两项制度还解决了原民法典第477条以及第638条规定的诉讼时效过短所带来的实践问题 不过，这样一来，在确定请求权的诉讼时效时，就要区分所谓"瑕疵责任"和"因瑕疵而带来的后果责任"；对瑕疵之后果责任又要区分"有瑕疵的后果责任"和"无瑕疵的后果责任"以及区分"直接的瑕疵责任"与"间接的瑕疵责任"，不同的责任的诉讼时效是不同的如此复杂的规定已经使得合同的当事人无法合理地预计其请求权到底是在6?鲈率Щ故窃谧畛さ?0年失效 如果说6个月的诉讼时效太段的话，那么30年的一般诉讼时效相对于今天快节奏的经济生活而言则显然太长了。

所以全面地改革债法中的时效法规定已经成了当务之急 例证之二就是德国民法典的其他缺陷，例如在法定的或者约定的退约权（或解约权）[12]方面的各种"谨慎义务"[13]标准问题同样，原民法典第325条、326条规定的解约权与损害赔偿请求权之不可兼容性[14]在实践中也产生了问题，因为过去不允许将解约权转化为损害赔偿请求权，因此如果当事人事先根本没有预计到可能解约，一方声明解除合同将给对方产生十分不利的后果 在买卖合同法的实践中，一般是赋予合同当事人要求修理或者重新履行之请求权[15]，而民法典中原来的以特定物买卖[16]为原型而设计的债法制度显然已经不合适宜[17] 2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响 除了德国民法典的自身缺陷外，欧洲共同体的指导条例也使得有改革债法的必要，因为按照欧洲共同体条约[18]的规定，成员国有义务在规定的期限内转化欧洲共同体颁布的指导条例这次民法改革一共涉及到欧共体颁布的13个指导条例[19]，其中最重要是下面的三个 首先，欧共体议会及其理事会于1999年5月25日所颁布的《消费物买卖以及消费物担保指导条例》[20]规定成员国应当将本条例的规定最迟于2009年1月1日之前转化为国内法。

该条例只涉及到消费者与经营者签定的动产物买卖合同，包括签定合同时买卖物尚不存在时的买卖（条例第1条） 因此纯粹私人之间、企业之间签定的买卖合同或者不动产买卖合同不受该条例的调整条例第2条规定了所谓买卖物的"适约性"[21]，因此，即使是种类物买卖，买方也有权主张得到无瑕疵的货物 条例第3条规定了在违约情况下买方的权利如果出现了货物品质瑕疵[22]，消费者首先享有要求修理以及后续履行的请求权 其次，消费者享有解除合同以及减少价金的权利不过，该条例对损害赔偿没有规定 此外，条例第4条要求成员国在国内法中规定，如果消费者向经营者主张了货物质量担保的权利，则经营者有权向产品的生产者行使追索权[23]条例第5条则规定，消费者行使其请求权的一般诉讼时效为2年；此外，如果消费者在购买货物后6个月内发现货物的瑕疵，则应当由经营者承担证明责任（即通常所说的"证明责任转换"[24]） 条例第7条规定卖方免除其品质担保义务为非法而德国在债法改革之前的时效规定与条例的时效规定不?淮送庠穹ǖ渲幸裁挥泄娑ň叩淖匪魅ā８锰趵谴偈垢母锩穹ǖ渲ǖ闹苯釉蛑唬蛭偃舻鹿瞥僮锰趵幕埃颜呔陀腥ㄒ谰荽?002年1月1日签定的买卖合同向德国联邦政府主张损害赔偿。

其次是欧共体议会及理事会于2000年6月29日所颁布的《交易中的支付迟延指导条例》[25]该条例旨在保护企业作为债权人的正当权利 条例所称"交易"[26]是指企业之间或者企业与公共机构之间的有偿的商品或者服务贸易（第2条）条例第3条规定了支付迟延的条件以及法律后果 第3条1款1项对支付迟延做了一般规定，即凡是超过约定的支付时间均构成迟延按照第3条1款2项，如果买方收到卖方的发票或者卖方的付款请求后满30天仍然不支付价款的，也构成迟延 迟延支付的法律后果是在基准利率的基础上加算七个百分点的价款利息，而基准利率则是指欧洲中央银行每半年执行的、最近半年公布的主要融资利息（条例第3条1款4项）此外，债权人还有权主张赔偿因迟延增加的经营成本（第3条1款5项） 为此，德国已于2000年3月23日颁布了《加速到期的支付法》[27]并提高了迟延支付的利息显然，还应当在原民法典第284条的基础上规定发票出具后30天作为辅助的支付到期日 尽管如此，在债法改革之前，德国的相应规定仍然很不完善，并没有实现加速支付的立法目的，批评家将该规定戏称为"促进违约与迟延支付法"[28]。

第三是欧共体议会及理事会于2000年6月8日颁布的《电子商务指导条例》[29]也需要由德国进行国内立法 该条例规定了电子商务的民事法律的基本筐架从债法上看比较重要的是该条例第10条 该条规定了以信息技术从事货物与服务贸易贸易的公司的信息公开义务第10条3款规定，经营者必须将其缔约条件以及交易条件公布出来，以使得顾客可以随时获取或者通过互连网络下载 第11条则规定经营者必须及时地确认顾客通过互连网络下的定单，经营者还必须明确地说明下定单以及撤消定单的技术手段为此，德国于2000年6月27日颁布了《远程销售法》[30] 但是，该法仍然不能满足该条例的要求，因为该法只适用于企业与消费者签定的合同（第1条）而该条例第 10、11条所规定的信息公开义务也适用于企业之间的合同关系因此，德国有颁布法律以进一步转化电子商务条例的必要 3、国际条约对债法现代化的要求 这次债法改革也有德国加入的国际条约的影响与中国一样，德国也是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，然而德国的买卖法在改革之前与该公约的规定差别比较大，主要体现在违约责任、不安抗辩[31]、风险转移等制度上。

这就给从事对外贸易的德国企业带来了不便改革后的债法中的新增加的核心概念"义务违反"[32]与该公约中的"违约"[33]概念更加接近了 二、债法改革前后的法律规定的主要变化 1、概览 总的来说，这次债法改革涉及到四个核心的法律领域，即诉讼时效法、一般的。