合同、担保以及案外人救济部分 民九纪要解读.pdf

全国法院民商事审判工作会议纪要解读之五全国法院民商事审判工作会议纪要解读之五 合同、担保以及案外人救济部分合同、担保以及案外人救济部分 合同法 2 案外人救济 4 担保法 3 3 会议纪要概览 3 1 一、会议纪要概览会议纪要概览 1.【过程】【过程】 从今年2月份开始起草到11月8日出台，历时约9个月，经4次专门调研（广东深圳、浙江余 姚、二巡、广西桂林）、2次征求专家学者意见、2次书面征求意见、1次公开征求社会各界 意见以及起草小组内部反复多次讨论，前后历经13稿 2.【特点】【特点】 一是直面争议问题一是直面争议问题如与目标公司对赌的效力、股东出资的加速到期、公司法第16条、清 算义务人责任、合同约定与登记簿记载不一致时的担保范围、混合担保中担保人之间能否 相互求偿、场外配资的效力、优先级与劣后级受益人之间的关系、票据清单交易等问题， 明确最高法院的态度 二是密切关注立法和监管动态二是密切关注立法和监管动态在未生效合同的效力、违约解除、混合担保、动产担保的 对抗效力等方面密切关注民法典草案；在证券、信托、票据等方面密切关注监管动态 三是涉及面广三是涉及面广纪要共计12大部分130条，涉及公司、合同、担保、金融（包括金融消费者 保护、证券、信托、保险、票据）、破产等民商事审判的绝大部分领域。

纪要同时也对诸 如案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉、民刑交叉等突出程序问题 一、会议纪要概览 3.【上审委会讨论的问题】【上审委会讨论的问题】12个问题、14个条文，分别是： 一是与目标公司签订的“对赌协议”的效力及能否履行； 二是股东出资能否加速到期； 三是如何理解公司法司法解释（二）第18条第2款规定的清算义务人的责 任；涉及3个条文：怠于履行义务的认定、因果关系抗辩以及破产中的清 算问题； 四是法定代表人未经授权对外提供担保，公司应否承担责任； 五是违约方能否起诉解除合同； 六是混合担保中承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿； 七是因登记簿设置原因，导致登记簿记载与合同约定的担保范围不一致的 情况下，究竟应以合同约定还是以登记簿记载为准来确定担保物权的担保 范围； 八是在房地分别抵押情况下，如何确定抵押范围以及清偿顺序； 九是让与担保的性质和效力； 十是场外配资合同无效的情况下，应否以及如何返还利息； 十一是如何理解信托财产的独立性问题； 十二是实际权利人能否对抗一般债权人的执行 一、会议纪要概览 4.【未涉及的部分】【未涉及的部分】 一是银行卡纠纷（司法解释）； 二是不良资产处置纠纷（司法解释）； 三是网络借贷纠纷（司法解释）； 四是债券违约（另出纪要）。

一、会议纪要概览 5.【如何适用】【如何适用】 一是纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引但人民法 院在审理案件过程中，在“本院认为”部分具体分析法律适用的 理由时，可以根据纪要的相关规定进行说理 二是不溯及既往纪要适用于人民法院正在审理中的一审、二审 案件，纪要发布前已经生效的案件，当事人不得以不符合纪要的 相关规定为由申请再审 第一部分 合同法部分 6.【审理合同纠纷所应坚持的基本原则】【审理合同纠纷所应坚持的基本原则】 一是坚持鼓励交易原则一是坚持鼓励交易原则如在适用违法无效规则、背俗无效规则时，尽可能地限制无效合 同的范围；在未生效合同问题上，要尽量通过让报批义务人履行报批义务，促成合同生效 二是坚持诚实信用原则二是坚持诚实信用原则如在合同不成立、无效或者被撤销的法律后果问题上，就要根据 诚实信用原则在当事人之间合理分配责任，避免使不诚信的当事人从其不诚信行为中获益； 再如，在约定解除条件的认定上也要坚持诚实信用原则，避免轻易解除合同 第一部分 合同法部分 一、关于无效合同一、关于无效合同 （一）违法无效规则（一）违法无效规则 7.【强制性规定的识别】【强制性规定的识别】 一是规范层级须是法律、行政法规，不包括规章。

二是须是违反强制性规定凡带有“必须”、“禁止”这样的规范，均为强制性规定；带凡带有“必须”、“禁止”这样的规范，均为强制性规定；带 有“应当”、“不得”字样的规范通常为强制性规定，有“应当”、“不得”字样的规范通常为强制性规定，但也可能属于裁判规范、倡导性规 范或半强制规范 三是此处的强制性规定不包括合同法有关合同效力的其他规定 第一部分 合同法部分 8.【违法无效的类型】【违法无效的类型】 （（1）合同标的违法）合同标的违法 （（2）主体资格违法）主体资格违法 （（3）关于超越经营范围）关于超越经营范围 （（4）缔约方式严重违法）缔约方式严重违法 （（5）场所违法）场所违法 （（6）期限、数量违法）期限、数量违法 第一部分 合同法部分 9.【违法无效规则的运用】个案认定，三步认定法【违法无效规则的运用】个案认定，三步认定法 （（1）第一步：识别存在强制性规定）第一步：识别存在强制性规定 （（2）第二步：考察该强制性规定的规范对象）第二步：考察该强制性规定的规范对象 合同标的违法，表明该行为是法律、行政法规所要禁止的，原则上 应当认定合同无效； 主体违法、方式违法、场所违法、期限、数量违法，表明法律、行 政法规并不禁止该法律行为本身，原则上不应认定合同无效。

（（3）第三步：进行法益衡量）第三步：进行法益衡量 一是要看权衡相互冲突的法益，即考察所要保护的法益是否超过合一是要看权衡相互冲突的法益，即考察所要保护的法益是否超过合 同自由这一法益同自由这一法益 二是要考察违法行为的法律后果二是要考察违法行为的法律后果 三是要考察是否涉及交易安全保护问题，主要是考察禁止性规范禁三是要考察是否涉及交易安全保护问题，主要是考察禁止性规范禁 止的是一方的行为还是双方的行为止的是一方的行为还是双方的行为 四是还要考察合同是否已经履行四是还要考察合同是否已经履行 第一部分 合同法部分 （二）背俗无效规则（二）背俗无效规则 10.【规章与公序良俗】【规章与公序良俗】 原则上不影响合同效力；但如果规章的内容涉及公序良俗的，合同无效 在考察违反规章尤其是金融领域的规章是否构成违背公序良俗时，与违法无效的考察顺序 较为相似，包括考察规范对象、交易安全保护、监管强度以及社会影响等因素，综合认定 合同效力 第一部分 合同法部分 11.【政策与公序良俗】【政策与公序良俗】 此处的政策，主要是指各类“红头文件”，不是通常所说的公共 政策，因为公共政策就相当于公序良俗或者社会公共利益，违反 的结果是导致合同无效。

在确定违反政策是否构成违背善良风俗 时，要注意以下几点： 一是要区分政策的层级与种类一是要区分政策的层级与种类 二是要区分政策的不同法律意义二是要区分政策的不同法律意义 三是要区分政策的规范对象三是要区分政策的规范对象 第一部分 合同法部分 12.【背俗无效规则的适用】【背俗无效规则的适用】 从民法总则的规定看，至少有三处规定了公序良俗其中，第10条规 定的是公序良俗原则，第143条将不违背公序良俗作为合同有效的必备要 件，其153条第2款又明确规定违背公序良俗的民事行为无效 背俗无效规则：认定合同无效的规则，法律依据是民法总则第153条 第2款 民法总则第民法总则第143条：条：是关于合同有效要件的一般性规定，是合同效力 认定的一般条款，不能直接作为认定合同无效的依据 民法总则第民法总则第10条：公序良俗原则条：公序良俗原则为防止向一般条款逃避，只能援引 民法总则第153条第2款，不能直接援引该法第10条的规定 与违法无效规则的关系与违法无效规则的关系违法无效规则是将合同法之外的强制性规范引入 到合同效力判断之中，而背俗无效则是将法律原则以及法外的道德引入合 同效力的判断之中。

正因为背俗无效规则引致的是更为抽象的法律原则乃 至法外道德，其较之于违法无效规则更加抽象、更加具有不确定性为避 免出现向更抽象的一般条款逃逸的现象，在考察合同无效时，应先考察是 否违反了强制性规范，只有在不存在强制性规范时，才能适用背俗无效规 则 第一部分 合同法部分 13. 【公序良俗原则和诚实信用原则】【公序良俗原则和诚实信用原则】 共同点：二者都是民法的基本原则，性质上均属于一般条款，具有法官造 法、弥补法律漏洞、克服成文法局限性的功能 区别：公序良俗是对合同自由的限制，是意思自治不得逾越的界限，违背 公序良俗的后果是导致合同无效； 诚实信用原则协调的是合同当事人之间及其与特定第三人之间的利益冲突， 尽管贯穿于合同法的始终，但因其不涉及公共利益问题，故不影响合同效 力 第一部分 合同法部分 （三）合同无效的法律后果（三）合同无效的法律后果 14.【合同无效的法律后果】【合同无效的法律后果】 法律依据：合同法58条、民法总则第157条 三个后果：返还财产、折价补偿、损害赔偿 返还财产与折价补偿：返还财产与折价补偿：在财产不能返还或者当事人认为没必要返 还时，转化为折价补偿。

可见，折价补偿是返还财产的代替，二 者只能择一行使，不能同时行使 返还财产（或折价补偿）与损害赔偿：返还财产（或折价补偿）与损害赔偿：当返还财产或者折价补偿 不足以弥补损失时，理论上当事人仍然可以请求损害赔偿，但只 要返还财产或者折价补偿已经充分顾及当事人间的利益平衡的话， 实践中就不会有太多的损害赔偿的空间 第一部分 合同法部分 15.【本纪要在合同无效后果上的突出特点】【本纪要在合同无效后果上的突出特点】 一是将其适用范围扩及合同不成立，使其适用范围包 括：合同无效、被撤销、不生效、不成立； 二是明确根据诚实信用原则，在当事人之间合理分配 损益，避免使不诚信的当事人从合同无效中获益； 三是在确定返还财产或者折价补偿的范围时，一个突 出特点是固定地以当事人间合同约定的转让款为折价 补偿的基础，然后与标的物灭失时所得的价值补偿或 者转售时可得的价款进行比较，对高于或者低于转让 款的部分，根据一定的规则在当事人之间进行分配或 者分担，以实现当事人间的利益平衡，此点使其有别 于传统民法上的不当得利制度 四是明确规定了合同无效情况下人民法院的释明义务， 第一部分 合同法部分 16.【合同不成立和合同无效】【合同不成立和合同无效】 一是合同约定了仲裁等纠纷解决条款：一是合同约定了仲裁等纠纷解决条款：根据仲裁法第19条的规定，合 同无效不影响仲裁协议的效力；但如果合同不成立，表明合同并非当事人 真实意思表示的表示，包括仲裁条款在内的所有合同条款对其均无拘束力。

二是在某些情况下，合同无效制度解决不了合同不成立的问题二是在某些情况下，合同无效制度解决不了合同不成立的问题如甲伪造 乙的签名，与丙签订股权转让合同，将乙对A公司的股权转让给丙此时 乙与丙之间的股权转让合同，形式上尽管符合合同成立的要件，但因为并 无乙的意思表示，属于不成立的合同如果认为是无效合同，因为在我国 当前的效力体系中，并不存在伪造他人签名无效的制度，认定合同无效在 法律依据上就存在困难 三是在公司决议诉讼中，公司决议无效的法律依据是公司法第22条第 一款，主要事由是决议本身违反法律、行政法规的强制性规定；而公司决 议不成立的法律依据则是“公司法司法解释（四）”第5条规定，主要事 由包括公司未召开决议、会议未对决议事项进行表决、出席会议的人数或 者股东所持表决权不符合公司法或者章程规定、会议的表决结果未达到公 司法或者章程规定的通过比例以及其他情形 第一部分 合同法部分 二、关于盖章行为的法律效力二、关于盖章行为的法律效力 17.【盖章行为的法律意义】【盖章行为的法律意义】 公章的意义公章的意义：盖章行为是职务行为，而非个人行为 假公章案件的裁判思路假公章案件的裁判思路：一是“看人不看章”一是“看人不看章”。

关键看盖章之人 有无代表权或代理权：有代表权或代理权的，即便为盖章或盖假 章，也可以构成有权代表或有权代理；反之，没有代表权。