司法考试刑法考点背诵版100条创新.doc

司法考试刑法考点背诵版100条 一、2015年大纲新增考点    1、公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任    2、刑法第一百五十八条、第一百五十九条（虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪）的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司    3、以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为，成立诈骗罪    4、知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为    5、实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（1）在海关监管现场被查获的；（2）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（3）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的    6、在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条（武器、弹药、假币、文物、贵重金属、国家禁止进出口的货物、物品）、第一百五十二条（淫秽物品）、第三百四十七条（毒品）、第三百五十条（制毒物品）规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。

    7、销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪    8、如下四种行为，都应认定为非法经营罪：（1）违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的；（2）违反国家药品管理法律法规，（3）以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的；（4）以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的二、刑法解释的考点    1、刑法中的解释性规定本身就是刑法文本的组成部分，而立法解释则是对法律文本的解释所以，不应将刑法中的解释性规定视为立法解释例如，《刑法》第14条对故意犯罪的规定，就是解释性规定，而这并不是立法解释，务请注意这一点    2、当然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的以及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内的解释方法。

当然解释，其实是体系解释的需要，是一种目的性推论，而不是演绎性推论在根据当然解释原理试图得出某种解释结论时，必须使案件事实与刑法规范相对应    3、刑法理论上不能得出的结论，立法解释和司法解释也不可能得出，因为立法解释和司法解释都必须遵循罪刑法定原则立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定，使得某种行为即使不符合某条款的要件，也可以按照该条款论处但是，立法解释则不能，因为解释是对现有条文的说明，并不是制定法律    4、所以，立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义范围内进行解释，但绝不能进行类推解释，否则就损害了国民的预测可能性，侵犯了国民的行动自由例如，虽然立法机关可以做出“携带凶器抢夺的以抢劫罪论处”的解释结论，但绝不能做出“携带凶器盗窃的以抢劫罪论处”的解释结论    5、平义解释一般是针对法律中的日常用语而言，即按照该用语最平白的字义进行解释对专门的法律术语不会采取平义解释例如，对于“战时”、“故意”等概念，只能按照刑法的解释性规定作出相应解释如果单纯以解释是否符合罪刑法定原则为标准，平义解释似乎不可能违反罪刑法定原则，但也须进行各种改进    6、刑法以保护法益为目的，将值得科处刑罚的法益侵害行为，类型化为构成要件。

所以，刑法理论应当以法益保护原则为指导，准确把握、正确解释各种犯罪的构成要件只要行为所侵害的法益处于刑法条文的保护范围内，只要行为、结果等处于刑法条文用语可能具有的含义内，就应将该行为解释为符合构成要件的行为    7、补正解释必须符合刑法目的，符合刑法的整体规定补正解释的核心在于“正”，而非在于“补”换言之，补正解释的核心，在于纠正刑法的文字表述错误与体系安排错误，以阐明法条的真实含义，而不是将刑法没有明文规定的“犯罪”补充解释为犯罪，否则便违反了罪刑法定原则三、罪刑法定原则的考点    1、罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性    2、罪刑法定原则既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求    3、罪刑法定原则的核心是限制国家机关权力保障国民自由，与执法为民的理念相一致    4、罪刑法定原则是依法治国理念在刑法领域的具体体现    5、罪刑法定原则的四个派生原则分别是：（1）成文的罪刑法定：行政法规不得规定刑罚，习惯法和判例不得作为刑法的渊源；（2）严格的罪刑法定：禁止类推解释；（3）事前的罪刑法定：禁止刑法溯及既往；（4）确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。

       6、凡是有利于被告人的扩大解释、类推解释、溯及既往，都是允许存在的，这与罪刑法定原则并不冲突，相反，与罪刑法定原则所蕴含的“尊重人权和保障国民自由”的内在理念相契合四、刑法的空间效力的考点    1、属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖这四种管辖原则，应该依次适用，换言之，能适用前者就不能适用后者，可参见2012-2-86之C项    2、保护管辖和普遍管辖都要求“双重犯罪原则”，即按照中国刑法和犯罪地的法律都认为是犯罪    3、普遍管辖适用的前提是实施国际性犯罪的外国人出现在中国    4、中国法院适用普遍管辖原则审理案件时，定罪量刑的依据是中国刑法，而非中国缔结或者参加的国际条约，可参见2007-2-51之C项    5、外国驻华使领馆内，在管辖权问题上，是属地管辖原则的“领域”，应当适用属地管辖原则，但在叛逃罪问题上，则又是“境外”    6、中国驻外使领馆内，不是属地管辖原则的“领域”，不能适用属地管辖，但在叛逃罪问题上，则是“境外”    7、中国的国家工作人员和现役军人在中国领域外犯罪，应适属人管辖原则请注意，是“现役军人”而非所有军人    8、属地管辖的“地”，只能扩大解释为船舶和航空器，不包括中国的汽车。

五、刑法的时间效力（从旧兼从轻原则）的考点    1、首先应考虑适用旧法即行为时的法律规定    2、当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是新法不认为是犯罪，或新法虽认为是犯罪，但新法处刑较轻这表明“从旧兼从轻”原则实际上体现了“有利于被告人”的准则    3、刑法溯及力的适用对象只能是未决犯，即未决的案件，包括一审裁判的上诉和抗诉案件    4、跨法连续犯和继续犯的刑法适用根据相关司法解释的规定，如果犯罪行为由新法生效前持续到新法生效后，或者犯罪行为由新法生效前连续到新法生效后，新旧刑法均认为是犯罪的，则一律适用新法，即使新法处罚较重也应适用新法，但在量刑上可以酌定从轻处罚    5、如果当时的法律不认为是犯罪，但行为继续或者连续到新法生效后，且新法认为该行为成立犯罪的，则对新法生效以后的行为依新法追究其刑事责任六、构成要件要素的考点    1、常见的规范的构成要件要素：国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物、侮辱、诽谤、猥亵、淫秽物品、入户抢劫的“户”、数额较大、数额巨大、严重残疾、泄愤报复、情节严重、情节恶劣、依法、不正当利益    2、在规范的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要求行为人认识到刑法规范的保护所涉及的事实关系即可，或者说，行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。

总之，对规范的构成要件要素的认识，只需概括性认识即可，无须达到具体性认识的程度    3、就规范的构成要件要素而言，对法律事实本身的错误，属于事实认识错误，对自己行为的规范评价则属于法律认识错误例如，行为人认识到自己的所有物处于国家机关管理之中，但其认为可以随时擅自取回该财物，便擅自取回了该财物，行为人没有事实认识错误，具有盗窃罪故意对此，可参见2008/2/2之A项七、二阶层犯罪论体系的考点    1、按照命题人张明楷教授的观点，犯罪构成应采取二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件认定犯罪时，要坚持从客观到主观的路径亦即，首先要判断客观行为是否符合客观构成要件，如果不符合，就不需要进一步判断主观要素；如果符合客观构成要件并且不具有违法阻却事由，才需要进一步判断主观要素    2、犯罪构成，应采二阶层理论，即违法性构成要件与责任要件，前者主要讲解两个问题，即构成要件符合性和违法性阻却事由，后者也讲解两个问题，即主观构成要件符合性和有责性阻却事由通常来讲，所谓违法，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值、反价值的；有责，是指对行为人的非难可能性    3、构成要件符合性是二阶层犯罪论体系第一层客观违法要件的内容。

在解释构成要件时，必须使符合构成要件的行为具有违法性，而且是值得科处刑罚的违法性但是，这并不意味着凡是具有可罚的违法性的行为，都必须被解释到构成要件中去毕竟，刑法并非处罚任何违法行为，而是只处罚符合构成要件的行为    4、在犯罪构成理论上，命题人的观点是二阶层理论符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险、被害人承诺等行为不是所谓形式上符合构成要件，但实质上没有法益侵害性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但整体地判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为    5、对构成要件必须做实质的解释犯罪的实体是违法与责任所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度易言之，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外    6、违法和有责，是犯罪论体系的两大支柱违法是客观归责问题，责任则是主观归责问题凡是为刑罚提供根据的要素，必然也是限制刑罚的要素，反之亦然如同构成要件既为违法性提供基础又限制了处罚范围一样，责任并不只是限制犯罪的成立，同样也为犯罪的成立提供非难可能性的根据。

八、实行行为的考点    1、实行行为不仅是形式上符合客观构成要件的行为，而且是具有法益侵害的紧迫危险的行为至于某种行为是否具有法益侵害的紧迫的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象，同时站在行为当时的立场，按照客观的因果法则进行判断    2、10个常见的罪名的着手和既遂标准：   （1）盗窃罪着手：以平和的方式物色、接触他人财物；入户盗窃的，进入户内物色财物为着手，入户只是预备行为；在开放性的场所，正要拿取财物时或者手伸进他人衣袋、提包内为着手既遂标准：小件物品采取“控制说”，大件物品采取“失控说”另外，入户盗窃的既遂标准也是获得财物，而非入户本身   （2）抢劫罪着手：为取财而实施暴力、胁迫或者其它行为既遂标准：造成对方轻伤以上或者取得财物二者之一   （3）诈骗罪着手：开始实施虚构事实、隐瞒真相的行为既遂标准：获得了财物但请注意：虽获得财物，但如果被害人不是基于错误认识而交付的，只能成立本罪的未遂换言之，诈骗罪的手段行为与目的行为之间，必须具有因果关系抢劫罪、敲诈勒索罪（。