规避“10号文”红筹系列二：天工国际.doc

11规避规避“10“10 号文号文””红筹系列二：天工国际红筹系列二：天工国际天工国际进行到一半的红筹架构，被从天而降的“10 号文”切断了因为剩余的主营 业务的权益没有办法搬出境外去了如何将剩余权益合法搬出境外而不经过商务部审批呢？有一家企业，原先是村集体企业，在总经理的带领下，一路高歌猛进，成 为细分行业的领导企业于是接下来就发生了一系列的变化：首先是通过 MBO（管理层收购）的方式，企业变成了总经理的私有公司；获得产权之后，这 位老总就想把企业拿到香港去上市；但是，好事多磨，企业在搭建“红筹架构” 至一半之时，商务部颁发的“10 号文”生效了，香港上市之路被截断了；于是， 规避“10 号文”成为头等大事……最终这家企业还是实现了香港上市本文要说的这家企业，便是天工国际（HK0826）是一家以特种钢为原材 料，生产模具、电钻、切割用具的企业 一招一招 MBOMBO，公产变私产，公产变私产成立于 1984 年的天工集团，原先是江苏丹阳的一家村集体企业朱小坤从 那时候起，便是这家集体企业的总经理随着企业的不断发展壮大，到 1997 年 时，天工集团的核心企业—天工工具，注册资本已达 3200 万元。

到 2003 年， 天工集团的合计净资产已经达到 1.04 亿元也就是在 2003 年，已经发展壮大的天工集团，实施了 MBO 计划总经理朱 小坤及其夫人于玉梅，分两次从村委会手上收购了天工集团的全部股份第一 次发生于 2003 年 5 月 30 日，朱小坤收购了天工集团 26%的股权之后不足一 个月，朱小坤携同其夫人再次分别收购天工集团 63%及 11%的股权至此，这家 1.04 亿元净资产的企业，变成了朱小坤夫妇的全资私有公司然而，朱小坤夫妇为收购该企业而支付的代价竟然为 0，也就是这家企业相 当于是村委会拱手相赠了村委会给出的解释是，天工集团的发展壮大离不开 朱小坤的巨大功绩而且也并非是完全赠送，而是要求自 2003 年起的之后 15 年，天工集团必须每年拿出 300 万元用于捐助村民如此看来，这笔收购相当于是变相的“股转债”了，即村委会对企业的所 有股份，转化成了企业对村委会的“债务”，分 15 年“偿还”，每年 300 万， 合计 4500 万以净资产的口径来估算，1.04 亿元的企业，4500 万卖了，余额 可以算作是村委会对朱小坤“智力股份”的承认但是，再深入一步，考察一下天工集团的净利润，2004 年其财报披露的净 利润已超过 4900 万元。

也就是说，天工集团一年的分红都已经超过 4500 万元， 如果股权依然在村委会手里，即使企业维持既有规模，不但村民每年能获得近 5000 万分红，而且 15 年之后，企业依然是村集体所有如此看来，朱小坤无异于“空手套白狼” 搭建红筹架构，半路杀出搭建红筹架构，半路杀出“10“10 号文号文””122006 年，朱小坤着手香港上市事项变成私有企业之后的天工集团，其股 权结构如图一左半部分所示由于天工集团除了主营业务之外（即图一左边标 颜色部分），还有其他业务朱小坤只能将主营业务拿去上市按照境外红筹上市的通用模式，朱小坤必须将这 4 家经营主营业务的子公 司（图一标颜色部分），全部转移至境外，由其控制的境外离岸公司来持股 这个过程也就是搭建红筹架构的过程2006 年 8 月份，朱小坤在开曼群岛、处女群岛(BVI)设立了一系列离岸公司， 并且搭建好了如图一右半部分的境外离岸控股架构然后，在境外通过“中国 天工”收购天工工具、天吉包装、天工爱和，从而将天工集团的主营业务的权 益全部搬出境外2006 年 8 月 21 日，中国天工完成了对第一家境内主营业务公司“天工工具” 的收购按照一般操作，接下来即要陆续收购天吉包装及天工爱和。

但是就在 紧接着的 2006 年 9 月 8 日，商务部颁布的限制红筹上市的“10 号文”生效了该文件的生效，意味着作为境外特殊目的公司的中国天工，如果要再继续 收购境内的关联企业(比如天吉包装、天工爱和)，必须通过商务部的审批众 所周知，通过商务部的审批，这是一条无法逾越的天堑 利用已有外商投资企业再投资利用已有外商投资企业再投资看起来，天工国际进行到一半的红筹架构，似乎要就此中断了因为剩余 的主营业务的权益没有办法搬出境外去了如何将权益依然还在境内的“天吉包装”与“天工爱和”合法搬出境外而 不经过商务部审批呢？为此，天工的法律顾问北京中伦金通律师事务所，设计 了一个具有一定法律风险的方案：不以境外的“中国天工”作为收购主体，而 是以已经被中国天工收购并转制为外商投资企业的“天工工具”作为收购主体，13将“天吉包装”及“天工爱和”全资收购（如图二）就这个操作方案的合规性，中伦律师提出的法律依据是：按照商务部“10 号文”第 11 条的规定，同属一个实际控制人的境外公司， 并购境内的关联公司时，需要报商务部审批但是，天工工具并非境外企业， 而且已经于 2006 年 9 月 8 日前成为外商投资企业，因而，其并购境内公司（包 含关联公司），不需要按照“10 号文”的规定报商务部审批，仅适用于外商投 资企业再投资的规定。

但鉴于 10 号文第 11 条规定，不得以外商投资企业境内再投资的方式规避， 业内对采用该方式还是存有不少争议2007 年 1 月 9 日及 3 月 13 日，天工工具分别完成了对天吉包装、天工爱和 的收购，整个红筹架构最终搭建完成期间，天工国际为了完成红筹架构，还 进行了对美国国际集团（AIG）的 3000 万美元私募融资，AIG 占股 30%2007 年 7 月天工国际(开曼)最终于香港上市■ 《《公司金融公司金融》》特约顾问、北京大成律师事务所合伙人李寿双点评：特约顾问、北京大成律师事务所合伙人李寿双点评：天工国际一直是一个争议比较大的案例，除了曝光率较高的集体企业改制 纠葛之外，其整个境外上市过程，也是一场法律的“猫鼠游戏”从前文披露 的天工国际上市前重组过程来看，我们可以清晰地感到“10 号文”对整个重组 上市工作的冲击力天工国际的招股书就境内重组部分披露了三个重要的交易：（1）2006 年 8 月 21 日，天工集团及朱先生以代价 2000 万美元将彼等于天 工工具的全部股本权益转让予 CTCL（中国天工），天工工具因此而获纳入天工 国际透过该转让，天工工具持有天发精锻的 75%权益亦获纳入天工国际。

14（2）2007 年 1 月 9 日，天工工具以代价人民币 150 万元向天工集团收购天 吉包装的 75%股本权益同日，丹阳市永强塑料制品厂以代价人民币 50 万元将 其余下于天吉包装的 25%股本权益，转让予天工工具3）2007 年 3 月 13 日，天工工具以代价人民币 1 亿元收购天工集团持有 的天工爱和 75%权益同日，CTCL 以代价 1000 万美元向亚洲高速钢收购天工爱 和余下的 25%权益 如果我们关注第一个交易，应当对天工国际的速度和运气感到惊叹CTCL 是 2006 年 8 月 14 日成立的 BVI 公司，在起成立之一周后（2006 年 8 月 21 日） 完成了对天工工具的收购但是这里的“2006 年 8 月 21 日”，是各方签订协 议上报（地方商务部门）审批的时间，还是取得批准的时间呢？我们没有从天 工国际招股书中看到更详细的信息如果是审批时间，那就是 CTCL 成立当天签 订协议上报并在一周内完成审批，这个“天工速度”的确应当令人称异而如 果只是报批时间，那么我们就必须要问，审批完成时间是哪一天？特别是在 2006 年 9 月 8 日之前，还是之后？因为一个外资并购的交易协议，是审批之后 才生效的，换句话说，在获得批准之前，协议并不生效，并未实现将境内权益 置入境外公司。

如果批准是在 2006 年 9 月 8 日之前完成，也就是在报批后的 17 天内完成，我们应当为天工国际的速度和运气叫好如果批准是在此之后， 我们就不得不对天工国际的整个上市过程的合规性打一个大大的问号因为天 工国际的上市基础是基于境内权益的注入在 10 号文之前完成，因此，不适用 10 号文，但如果之前并未完成之一关键性一跃，这一基础就荡然无存了 如果我们继续关注第二个交易，就只能为天工国际的大胆捏把汗了10 号 文第 11 条（2009 年修改后仍然为第 11 条）明确规定：境内公司、企业或自然 人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司， 应报商务部审批当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要 求在后 10 号文时代，中国律师的聪明才智得到充分显现，我们或许可以想出 数十种方式来绕过 10 号文，但轻易不敢使用“外商投资企业境内投资”这种方 式因为这是 10 号文唯一明确列举出来的作法，而其他方式则言语不详，尽可 以“法无明文规定不为罪”来解脱但天工国际偏偏使用的就是以天工工具 （收购完成之后变成外商独资企业）来收购其他境内企业，而且天吉包装在被 收购前是天工集团控股 75%的企业，而天工集团又是朱先生和于女士共同持有 的公司。

这样的一个股权结构和交易安排，很难想象到有什么样的理由可以摆 脱“当事人不得以外商投资企业境内投资规避前述要求”这一款的质疑如果 有的话，那也只能说，我们的 10 号文是没有牙齿的，我们的监管机关底线是相 当有弹性的 相反，第三个交易倒可以找到一个合理的理由，那就是隐藏在 10 号文第 55 条的一句话，“外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商 投资企业增资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资 者股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理据了解，这一 条是经一些大的跨国公司反复争取，以豁免跨国公司进行跨境重组的交易而特 别安排的实践中，这却成了绕开 10 号文的一种不错的方式天工爱和是一家 外商投资企业，其股权收购应当适用外商投资企业股权变动的专门法规《外商 投资企业投资者股权变更的若干规定》，而不是 10 号文，这是中国律师的通常15理解但有疑问的是，“其中没有规定的，参照本规定办理”应当做何理解？ 这种交易应当受到关联并购的第 11 条约束吗？如果律师站在天工国际一方，结 论是无需管他，理由是这里要求的只是“参照”并非“适用”但这无非又是 模糊地带的“猫鼠游戏”而已。

如果我们再回过头来看天工国际重组的整个过程，有两个问题很难理解 一个问题是，为什么迟至 10 号文出台前的两三周内，才开始启动整个境内重组 工作？可能更多的是商业层面的障碍或考虑，个中原因也许只有当事人才最清 楚第二个问题是，为什么天工国际会采用这么一个复杂并充满争议的重组路 线？我们注意到，在重组之前，天工集团控股全部下属企业，而天工集团又是 朱先生和于女士持有，控股架构已经形成，最为简便的方法应当是 CTCL 收购朱 先生和于女士持有的天工集团的股权，而这一收购，在 10 号文之前，甚至可以 采用换股的方式进行从前文的描述来看，可能天工国际希望形成一个 CTCL 逐 一控股国内各公司的格局，避免多天工集团这一重之所以这么做，一个合理 的解释，可能是出于税收的考虑但这个问题在新的《企业所得税法》出台之 后已经不存在任何问题了，两个境内公司之间的分红不存在重复征税的瑕疵 不凑巧的是，新的《企业所得税法》2007 年 03 月 16 日才正式公布，而这个时 候天工国际的整个境内外重组都已经完成了如果真的是出于这一考虑而进行 的结构安排，那恐怕只能说是《企业所得税法》给天工国际开了一个玩笑。

这个案例里面还有一个可圈可点之处，就是天工国际的融资方式如果我 们关注一下天 CTCL 收购天工工具的收购款的来源，从其招股书来看，会发现直 到 2006 年 8 月 28 日，AIG 才与 THCL（天工控股）及两位创始人朱先生与于女 士签订可转债的认购协议，后者以取得 30%股权为代价，以可转债的形式投入 30。