中国民事诉讼基本理论之构成(下).doc

中国民事诉讼基本理论之构成(下)中国民事诉讼基本理论之构成(下) 中国民事诉讼基本理论之构成(下) 中国民事诉讼基本理论之构成(下) 四、民事诉权论 民事诉权论探讨的主要问题是，诉权的根据、性质、内涵、要件和保护等在此，我们主要介绍民事诉权（下文简称诉权）的理论历史发展及其内涵、要件，其中也涉及诉权的根据和性质问题 （一）民事诉权论发展简史 1.国外诉权理论 据现有资料，诉权的概念最早存在于古罗马法之中，但是，诉权学说和理论产生于19世纪前半叶德国普通法末期，学说产生的直接原因是关于诉讼法与实体法分离独立的制度现实和思想认识最早的诉权学说是私法诉权说，当时，强调私法至上而公法及其理论却不甚发达19世纪中叶以后，公法诉权说产生，并发展成有力说此外，还存在宪法诉权说、多元诉权说和诉权否定说等理论界普遍认为，被视为真正意义上的诉权论是自公法诉权说开始的 （1）私法诉权说 此说认为，民事诉讼是私权在审判上行使的过程或方法，诉权是一种私权，是实体请求权的强制力的表现，或者是私权被侵害转换而产生的权利此说的时代局限性主要是，认为诉讼法是实体法的一个组成部分，漠视了诉讼法的独立价值，扭曲了诉讼法和实体法的关系，忽视了诉权的公法性。

（2）公法诉权说 19世纪中叶以后，随着公法及其理论的发达，诉讼被人们视为公权行使的方式，诉讼法被认为是公法，从而促成公法诉权说的产生公法诉权说主张，诉权是公法上的请求权，不是对于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利；诉权不是依附于民事实体权利，而是独立于民事实体权利之外的权利公法诉权说经历了从“抽象的公法诉权说”向“具体的公法诉权说”发展的过程，至于本案判决请求权说和司法行为请求权说也属于公法诉权说之列 抽象的公法诉权说主张，诉权是个人对国家的一种自由权，它和诉讼中争议的私权没有关系根据此说，诉权的内容是抽象的、空洞的，仅仅是请求法院开始审判，却并非就案件的具体的实体法内容请求法院判决因此，理论界普遍认为，抽象的公法诉权说所谓的诉权，是抽象的、空洞的，并没有实际价值，很难说是一种权利 具体的公法诉权说主张，诉权是在个案诉讼中原告向法院请求特定内容的胜诉判决（利己判决）的权利此说将原告具体的实体权利主张作为诉权的内容，因此被称为具体诉权说然而，根据该说，胜诉判决请求权仅存在于原告后来，该说被权利保护请求权说替代，权利保护请求权说主张，诉权可以存在于原告或被告中的任何一方。

既然诉权是当事人胜诉判决的请求权，那么如果法院判决当事人败诉，即意味法院并没有满足当事人的诉权，然而法院是根据案件的事实和证据并适用实体法律而做出判决的，并非依据当事人胜诉判决的诉求而做出其胜诉的判决 本案判决请求权说主张，诉权是当事人要求法院就自己的诉讼请求是否正当做出判决的权利后来，该说被纠纷解决请求权说替代纠纷解决请求权说认为，纠纷解决请求权才是诉权根据此说，法院是根据原告诉讼有无理由而做出其胜诉或败诉的判决，并非是依据当事人胜诉判决的诉求而做出胜诉判决，这样在学理上不会产生具体公法诉权说和权利保护请求权说所存在的难题但是，有学者认为，依此说，原告即使败诉亦被认为其诉权业已实现，显然与原告行使诉权的意旨不符 司法行为请求权说（诉讼内诉权说）认为，抽象诉权说、具体诉权说和本案判决请求权说所谓的诉权系存在于诉讼之外的权利，是不合理的此说主张，诉权为诉讼开始后实施诉讼的权能，是请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利此说还认为，在现代法治社会，宪法保障任何人均可向法院请求司法保护，其中当然包括对私权的司法保护学者们批评此说：诉权应为自诉讼程序外部进行运用的，与现实的诉讼构造或诉讼阶段均无关系，并且调查诉权是否存在并非诉讼的目的，因此没有必要承认诉讼内的诉权。

（3）宪法诉权说 此说在承认诉权是公权的前提下，从宪法的角度来考察诉权问题这种考察诉权的角度，始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求权说第二次世界大战后，日本学者根据《日本国宪法》第32条：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”，试图从宪法与民事诉讼法的连结点上，寻求诉权的概念与理论许多学者认为，此说在将宪法权利纳入到诉权内容中去这一点上有着优秀的实质内容 （4）多元诉权说 前苏联学者顾尔维奇在其《诉权》一书中指出，诉权是表示多种不同概念的术语，具有不同的意义：一是程序意义上的诉权，主要是起诉权；二是实体意义上的诉权，即处于强制实现状态的民事权利；三是认定诉讼资格意义上的诉权，即获得正当当事人资格意义的权利这一理论可称为三元诉权说 前苏联学者多勃罗沃里斯基等著的《苏维埃民事诉讼》一书继承了顾尔维奇诉权论中诉权的前两种含义，并进行了修正，认为程序意义上的诉权是提起诉讼的权利；实体意义上的诉权则指原告对被告的实体法请求获得满足的权利，即满足诉的权利或胜诉权这一理论可称为二元诉权说 （5）诉权否定说 日本学者三月章提出了诉权否定说。

他认为，诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影，将这种权利作为一种制度上的权利来看待不具有任何意义有学者考虑到权利保护请求权说和本案判决请求权说等所内存的局限，而怀疑诉权概念和理论的存在价值有学者认为，诉权要件（当事人适格、诉的利益）已被作为诉讼要件看待，诉权的意义由于诉讼要件论的发达而被溶化消失学者们对诉权否定说的主要批评是：此说有剥夺国民请求司法救济之嫌，有违宪法的规定诉权否定说的支持者或许是感到其主张太过分了，最终没有成为日本的通说 2.我国诉权学说 总体上说，我国诉权理论不甚发达我国关于诉权学说，主要有二元诉权说和一元诉权说不过，这两种学说都认为诉权是一种当事人所享有的公权 自20世纪80年代初，我国学者根据前苏联的三元诉权说和二元诉权说并对之加以改造而形成了自己的二元诉权说，至今仍处于通说地位一般认为，程序意义的诉权在原告方面表现为提起诉讼的权利，在被告方面则表现为应诉的权利和程序上进行答辩的权利；实体意义的诉权在原告方面表现为胜诉权或期待胜诉权，在被告方面则表现为对原告诉讼请求进行实质性的答辩，以反驳原告的诉讼请求或者提起反诉以吞并、抵销原告诉讼请求或使原告诉讼请求失去意义。

也有学者主张，程序意义的诉权又叫起诉权，实体意义的诉权又叫胜诉权 自20世纪80年代中后期以来，我国一些学者对二元诉权说提出异议，提出了一元诉权说此说多认为诉权是当事人进行诉讼所享有的程序性权利，是当事人的各项诉讼权利的概括和集中的体现，但是又都承认诉权与民事纠纷和民事权益之间存在着密切关联，即认为诉权是基于实体法律关系的争议而由国家赋予的权利，是当事人用以维护自己正当民事权益的权利但是，持一元诉权说的学者在认识上又存在着一定的差异 （二）民事诉权内涵 民事诉权是国民所享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利，亦即国民请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利诉权是一种向法院行使的请求权，是国民平等享有的一种宪法权利，包含着程序内涵和实体内涵 1.诉权是向法院请求的权利 如果我们撇开法人类学和法社会学的看法[1] ，那么，在文明社会，国家、法院、诉权和诉讼大致可以说是一并产生的 民事诉权是向法院行使的请求权，而不是向诸如立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和政党组织等行使的请求权事实上，与诉权概念相近或相同的权利概念，例如，人们常说的裁判行为请求权、司法保护请求权、接受裁判的权利、接近正义的权利、使用法院的权利等等，均说明权利主体与法院之间的请求与被请求的关系。

诉权是向作为国家机关的法院行使的，即请求法院行使审判权解决纠纷和保护权益，因此，诉权所体现的是国民和国家（法院）之间的公法上的权利义务关系简言之，诉权是一种公权其特殊性表现在：一是针对法院行使的，二是请求诉讼保护 理论界普遍认为的，被视为真正意义上的诉权论是自公法诉权说开始的公法诉权论的产生和发展的根本性因素是，公权观念的兴起和公法及其理论的逐步发达，以及自由主义国家观的产生和法治思想的发展这些观念、理论和思想将国家与国民的关系视为公法上的权利义务关系，承认私人对国家享有公法上的审判请求权（诉权），即承认国民拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权（诉权）德国学者多以此为前提，以诉权的观念为媒介来说明个人与诉讼制度的关系[2] 在社会中，国民安全赖以为基础的东西，就是把整个个人随意谋求权利的事务转让给国家对于国家来说，从这种转让中产生了义务，为国民完成他们现在再也不许自己去完成的事情（如禁止强制性自力救济），并且国家是由全体国民组建的，由全体纳税人支撑着因此，如果在国民之间有争端，国家就有义务对权利进行裁决，并且要保护拥有权利的一方[3] 而且，国家和构成我们复杂生活的无数其他团体和组织的区别实际上就在于，它具有充当各种要求的最后裁决者和调节者的这种终极性。

[4] 文明国家之所以原则上禁止强制性自力救济，是为了避免任由纷争当事人之间以自力（暴力）谋求救济或解决纷争，造成弱肉强食的社会，以致于形同野生动物世界于是，一方面制定各种实体法规范作为社会生活的准绳及处理或解决纷争的规范；一方面设立或承认多种途径和方式（如诉讼、仲裁、调解等），依照相关的程序法（如民事诉讼法、仲裁法、调解法等）解决纷争[5] 正如具体诉权说所认为的，民事救济的发展从私人救济至国家垄断，即国家将强制性解决纠纷的职能全部收为己有，当然地就产生了国家对国民的权利遭受侵害时给予保护的义务；也就是说，国家应当认可国民拥有的权利保护请求权，其中极为重要的是利用诉讼的权利 诉权是一种请求权，或称主张权、要求权，而且诉权是肯定的、主动的要求权，“肯定”的涵义是“要求他人采取肯定行动”，“主动”的涵义是“选择是否从事某种行为”诉权作为特殊的法定要求权，是一种要求国家（法院）加以认可和强制实施的权利[6] 总之，诉权就是法律赋予国民享有的要求法院提供诉讼救济的权利 现代社会，在告别了以权力为主导的需求—责任关系之后，国民的需求成为权利，公权者的责任也同时成为义务这样，国民与公权者之间的关系就是权利—义务关系，不再是请求—体恤、反抗—镇压的关系。

在此前提下，我们看到的是国民要求公权者积极作为的权利，其中包括要求公权者给予某种对待、处理某类事务的要求权等在权利主导的公法关系里，国民享有要求公权者为国民履行由其职务或职责所规定的行为的权利，如要求给予公平的对待；提起诉讼，要求司法救济，要求公平审判；要求维持治安秩序，等等公权者所承担的是履行职责的义务，而不是可选择的、以体恤为特征的泛泛的责任[7] 于是，与国民民事诉权相对应的是，法院承担着不得非法拒绝审判的义务具体说，在具备诉权要件和诉权行使的程序要件时，法院必须受理诉讼，并依法进行审理并做出裁判但是，也并非如具体诉权说所认为的，法院负有满足原告实体请求的义务，即做出原告胜诉的判决，否则，视为法院没有履行相应的义务事实上，法院是根据案件的事实、证据和实体法规范做出判决的判决败诉的原因中，例如，被告在诉讼中对原告诉讼请求的承认、当事人没有依法负担提供证据的责任、证据灭失、当事人的诉讼请求不符合实体法规范要求等等，这些情形导致败诉的，其实与法院是否依法履行其审判职责无关再者，法院调解结案的、因客观原因而导致诉讼终止的、当事人合法撤诉和当事人达成诉讼和解而结束诉讼等等，这些诉讼终结情形，就不能以胜诉或败诉判决的形式来终结诉讼。

2.诉权是当事人平等享有的宪法基本权利 宪法和法律赋。