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刍议经营者安全保障义务在法律上之认定 近年来，随着我国经济和社会发展， 侵权人身损害赔偿案件在类型和数量上均发生了重大变化，新类型的案件层出不穷，其中最受关注的是经营者违反安全保障义务的侵权案件这是一种最复杂的侵权行为类型，也是目前理论研究较为薄弱、但在实践中又是经常发生的侵权行为此类案件起诉到法院的逐年增多，且屡屡见诸于报端由于在过去很长的一段时间里，我国对经营者安全保障义务问题没有制定相关的法律规定来调整，导致审判实务部门的同志没有统一的规范可供遵循，客观上影响了人民法院依法公正和高效率地审理案件，人民法院判决的社会效果和司法的公信力也因此受到影响2003年12月26日，最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）首次对经营者安全保障义务问题进行了规定，填补了我国侵权法规则的一个漏洞，统一了法律适用《解释》的规定，突出体现了现代司法以人为本的价值理念，也体现了司法为民的要求，不仅有利于促进商品、服务领域在安全保障方面加强管理，以更加人性化的服务体现对人的关照和尊重，而且也有利于合理分配损害，补偿受害人的损失下面笔者拟就经营者安全保障义务的有关问题发表一孔之见，以求教于同仁方家。

一、经营者对服务场所安全保障义务的概念及其法理依据 安全保障义务是一种法律在综合考虑了在调整商业活动的秩序中设立这种义务的社会经济价值及道德需要后，依据诚信及公平原则确立的法定义务具体是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务旅店、车站、商店、餐馆、茶馆、邮电部门的经营场所、体育馆、动物园、公园以及银行、证券公司的营业厅等向公众提供服务的场所，都属于服务场所对服务场所负有安全保障义务的主体为服务场所的经营者，包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织与此相对应的权利主体是：（1）消费者；（2）潜在的消费者；（3）实际进入该服务场所的任何人该权利义务的主要内容是：在特定的服务场所，权利人的人身和财产安全应当得到保障，义务人应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务安全保障义务的确立有利于维护民众在商业活动及社会生活中的安全性，亦有利于节约社会成本，减少物质浪费因为，倘若把这种义务赋予接受服务的一方的话，那么许多去银行的存取钱的人都要配备保镖，这较由银行一方设立保安人员来讲在经济学上显然是一种重复和浪费。

经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官根据诚实信用原则，从判例中发展起来的社会活动一般安全注意义务的理论社会活动一般安全注意义务原先指维持交通安全而言，其后扩张于其他社会交往活动，以强调在社会生活上应负防范危害的义务，具体指“从事交易或者社会活动，肇致形成或者持续特定危险源的，应当采取必要安全措施，以保护他人免受损害 为了便于实务中明确其界限，学者通过类型化方法整理出社会活动一般安全注意义务的三种主要类型⒈先行为肇致危险的防范义务，如驾车撞人，纵无过失亦应将伤者送医救治；挖掘水沟，应为加盖或采其他必要措施⒉开启或者维持某种交通或交往的危险防范义务，如寺庙佛塔楼梯有缺陷，应为必要警告或照明；在自家庭院举办酒会，应防范腐朽老树压伤宾客⒊因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务如经营旅馆饭店，应注意清除楼梯油渍，维护电梯安全，照明通往停车场的道路，防止发生危险等经营者的安全保障义务，即系对上述第三种类型的防范现代民法理论认为经营者承担安全保障义务的法理依据主要为：第一，收益与风险相一致原理的要求第二，危险控制理论的要求第三，节省社会总成本的要求第四，公司社会责任的要求第五、实质平等理念的要求。

第六、国际民商事立法和比较法上的启示 二、经营者安全保障义务的主要内容 经营者安全保障义务内容的确定，是判断经营者是否需要承担赔偿责任的标尺，即经营者需要履行哪些义务，才能视为其已经尽到了注意义务而不需要承担赔偿责任民法理论认为，需要尽适当注意义务却没有尽这种义务，就具有民法上的过错，就应当承担过错的民事赔偿责任经营者安全保障义务具体来说包括硬件和软件两个方面： （一）硬件方面的安全保障义务 1、物的方面之安全保障 服务场所使用的建筑物、配套服务设施、设备应当安全可靠，有国家强制标准的应当符合强制标准的要求，没有国家强制标准的，应当符合行业标准或者达到进行此等经营所需要达到的安全标准首先是在建筑物的主体结构方面的安全要求经营者所使用的建筑应当符合《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，在投入经营使用前必须经过建筑行政主管部门验收合格等等其次是符合消防方面的法律法规这方面的法规一般要求经营者在服务场所内配备必要的消防设备并保证他们一直处于良好的状态《中华人民共和国消防法》第12条规定“歌舞厅、影剧院、宾馆、饭店、商场、集贸市场等公众聚集的场所，在使用或者开业前，应当向当地 公安消防机构申报，经消防检查合格后，方可使用或开业。

再次，符合经营场所的电梯安全的特别要求1992年，劳动部针对全国发生在包括经营场所在内的公共场所的电梯事故达1000余起，造成人员伤亡数百人的情形，发布了《关于加强电梯安全管理的通知》，规定电梯实行安全使用制度：新电梯安装必须取得劳动部门颁发的安全使用证后方可运行；对在用电梯实行安全年检制度，在电梯使用单位日常维修保养的基础上，每年应进行一次安全检验检验不合格的，不允许运行，经使用单位整改合格后，方可运行，对存在问题较多，一时难以修复的电梯，应吊销其安全使用证 上述“物”的方面之安全保障要求，可以由有关行政主管部门在经营者开业前进行审查，看是否达到有关安全标准，作为其能否开业的一个重要条件除了上述要求硬件设备符合安全要求的静态的义务外，建筑物、相关配套设施还必须由经营者经常的、勤勉的维护，使它们一直处于良好的运行状态这是对经营者的动态的要求，它要求服务场所的建筑物、相关配套设施在整个运营过程中一直符合安全标准比如电梯要经常性的维护，确保运转正常；灭火器材要及时换药粉；安全出口不能上锁；安全出口不能被占用、堆放物品，影响疏散通道的畅通；消防栓、灭火器材不能被遮挡、压埋只有这样才能在硬件方面给消费者一个安全的消费环境。

2、人的方面之安全保障 经营者对于可能出现的危险应当采取必要的安全防范措施，配备数量足够的、合格的安全保障人员国务院1999年3月17日发布的《娱乐场所管理条例》第23条规定，娱乐场所应当根据其规模配备相应数量的保安人员，而且保安工作人员必须是经过培训合格后持证上岗同样，银行、证券公司也应当在其交易场所设置保安人员；游泳场馆应当在池边设置救生人员，且配备的救生员经过培训合格后方能上岗；根据劳动部的规定，对电梯操作人员要进行培训、考核，实行持证上岗制度；经营者必须安排消防值班人员、防火巡查员，而且消防值班人员、防火巡查员不得脱岗等等经营者的工作人员未尽安全保障义务，一般称为服务软件上的瑕疵或者缺陷 （二）软件方面的安全保障义务 1、消除内部的不安全因素，为消费者创造一个安全的消费环境 经营者向消费者提供的服务内容和服务过程应当是安全的，如果服务内容及服务过程存在对消费者人身或财产造成损害的危险，就属于内部不安全因素比如公共交通工具和浴池等没有定期消毒，引起传染病的传播；不合理的惊险而不事先告知等等 .以下就是因为经营场所内部隐存不安全因素，违反安全保障义务而构成侵权的一个案例。

某消费者到某游泳池购票游泳，因冠心病发作溺死经查明该游泳池只配备一名救生人员，该救生员未经有关部门考核，且在出事当时，救生员因为下雨到雨棚躲雨而脱岗；凭健康证入池的制度形同虚设，将体质有病的人放进泳池法院认为虽然尸检结果表明死者系病理性死亡，但是游泳池经营者没有严格要求泳者持健康证入池，且死者发病时，由于救生员的脱岗、疏于对消费者保护，导致未能及时发现刘某的冠心病发作并及时采取抢救措施，因而游泳池的经营者对该消费者的死亡有过错，没有给消费者提供一个安全的消费环境 2、外部不安全因素的防范，制止来自第三方对消费者的侵害 主要是指通过经营者工作人员的服务工作，照顾、保护消费者的人身和财产安全不至遭受来自外界、第三人的侵害要求配备保安人员是一个硬件要素，而在这里要求保安人员在日常工作中认真执行任务，认真积极的履行保护义务，防御来自第三方的侵害，不懈怠、脱岗，不在工作时醉酒、睡觉等，则是一个软件方面的要求 3、不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务 经营者应当对各种可能出现的伤害和意外情况等做出明显的警示，比如刚刚做过清洁的地板较滑，应当明确警示“地板未干，小心滑倒”字样的警示；桑拿浴、浴室应当做出“醉酒者和精神病人、皮肤病人、传染病患者禁止入内”字样的警示。

这样的警示或者是为了保护消费者安全所必要，或者是为了公共利益之要求经营者对于可能出现的危险应当对消费者进行合理的说明，对于有违安全的消费者应当进行劝告，必要时通知公安部门采取必要的强制措施对于已经或者正在发生的危险，经营者应当进行积极的救助，以避免损害的发生或减少损失例如当消费者在经营者的服务场所受到外来侵袭发生危险时，经营者的保安及其他工作人员，应当帮助消费者共同对付发生的危险或正在侵袭的歹徒；拨打急救120或匪警110等 三、经营者安全保障义务的责任类型 在《解释》出台之前，对于经营者违反安全保障义务的侵权案件，因每位法官所遵循的法律理念和个人对法律规定理解上的差异，各地法院做法不统一，首先在经营者是否要承担责任这个先决问题上就存在分歧例如对某市法院2001年—2003年间审理民事侵权损害赔偿案件情况的统计，3年间共审理民事侵权损害赔偿案件285件，其中经营者违反安全保障义务的侵权案件103件，占36%.在这103件案件中，判决经营者不承担责任的为30件，占29%；判决经营者承担责任的为73件，占71%，其中24%判决经营者承担直接责任，40%判决经营者承担连带责任，7%判决经营者承担补充责任。

《解释》出台之后，经营者违反安全保障义务造成消费者人身、财产损害的，要承担民事赔偿责任，已经是有法可依《解释》规定了经营者安全保障义务的两种责任类型 ： 1、直接责任从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应责任的，人民法院应予支持至此，《解释》确立了经营者的直接责任 例如，饭店服务人员没有擦干净地板，留有污渍，顾客踩在上面滑倒，造成伤害；某商场在通道上安装的玻璃门未设置警示标志，一般人很难发现这是一扇门，顾客通过时撞在门上，造成伤害，饭店和商场经营者都要承担相应的赔偿责任此种责任类型的特征为造成损害的直接原因不是由于直接加害人的行为，而是负有安全保障义务的人没有尽到注意义务，是因为这种未尽注意义务的行为而直接产生的损害，这时候的责任，就是负有安全保障义务的人的直接责任按照《法国民法典》对侵权责任形态的界定，为自己的行为负责的侵权责任，就是直接责任，以区别对他人的行为所致损害负责或者对自己管领下的物件所致损害负责的替代责任经营者对自己的经营活动或者社会活动所致损害负责，原则上是为自己的行为所致损害负责，因此应当是直接责任。

经营者承担直接责任的构成要件为：（1）经营者的经营活动引起正当信赖，例如信赖其环境设施的正常利用符合安全性要求2）损害发生于经营者的危险控制范围3）对发生损害的潜在危险经营者能够合理予以控制4）损害结果的发生没有第三者责任的介入此责任类型在实践中有两个。