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合同制定方法） 合同法的目标与鼓励交易 (王利明 ) 合同法的目标和鼓励交易王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师上传时间 :2005-3-24 关键词 合同法的目标，或称合同法的规范功能，乃是应贯彻于整个合同法中的精神关于目标问题，俩大法系的合同法理论大均认为，这是壹个和合同当事人的意志和利益联系于壹起的问题美国学者罗伯特考特等指出：“合同法的基本目标是使人们能实现其私人目的为了实现我们的目的，我们的行动必然有后果合同法赋予我们的行动以合法的后果承诺的强制履行由于使人们相互信赖且由此协调他们的行动从而有助于人们达到其私人目标 ” 1由于合同法旨于赋予当事人的意志以法律效果，因此合同法应以当事人的意思自治和合同自由作为其基本原则于我国，合同法的目标于有关合同法律、法规所规定的立法目的中得到了体现，2这些规定具有壹个共同点，即强调合同法旨于保护合同当事人的合法权益可见，尽管我国合同法因反映社会主义市场经济关系而具有不同于西方合同法的壹些特点，但因为我国合同法于本质上仍然是以调整交易关系为其任务的，因此，合同法必然以维护合同自由、保障合同当事人的合法权益和维护交易秩序作为其基本目的保障合同当事人的权益乃是合同法的保护功能，然而，合同法除具有保护功能外，仍具有另壹个重要的功能和目标，即鼓励当事人所从事的自愿交易行为的功能，这壹目标体当下多方面，诸如鼓励当事人订立合法的合同、努力促成合同的成立且生效、充分保障合同的履行和合同利益的实现，等等。

鼓励交易的功能和保护功能是密切联系于壹起的，如果合同法不能对合同当事人的合法权益予以充分保障，不仅不能体现出鼓励交易的价值，反而会起到不适当地限制和阻止当事人从事交易活动的消极作用然而，鼓励交易的功能又不能为保护功能所替代因为鼓励交易不仅仅体当下对合同当事人的权益保护上，而且体当下对合同的成立和效力的评价上（如是否应宣告合同已经成立，或应否宣告合同无效或被解除），强调对当事人的权益保护，常常且不能解决于合同的成立和效力等方面如何体现鼓励交易的功能的问题我国合同法为什么应以鼓励交易作为其重要目标？这首先是由我国社会主义市场经济发展的内于需要所决定的众所周知，所谓合同，特别是双务合同乃是交易关系于法律上的表现所谓交易，是指独立的、平等的市场主体之间，就其所有的财产和利益实行的交换这些每时每刻发生的、 纷纭复杂的交易关系，均要表现为合同关系且要借助于合同法律规则予以规范，合同象壹把“法锁”壹样拘束着交易当事人合同的壹般规则就是规范交易过程且维护交易秩序的基本规则，而各类合同制度也是保护正常交换的具体准则典型的买卖活动是反映商品到货币、货币到商品的转化的法律形式，可是商品交换过程且不只是纯粹买卖，仍包括劳务的交换（诸如加工、承揽、劳动服务）以及信贷、租赁、技术转让等各种合同形式。

它们均是单个的交换，均要求表现为合同的形式能够说，于市场经济条件下，壹切交易活动均是通过缔结和履行合同来进行的，而因为交易活动乃是市场活动的基本内容，无数的交易构成了完整的市场，因此，合同关系是市场经济社会最基本的法律关系3所以，为了促进市场经济的高度发展，就必须使合同法具备鼓励交易的职能和目标因为鼓励当事人从事更多的合法的交易活动，也就是鼓励当事人从事更多的市场活动，而市场主体越活跃，市场活动越频繁，市场经济才能真正得到发展鼓励交易是提高效率、增进社会财富积累的手段，这不仅是因为只有通过交易才能满足不同的交易主体对不同的使用价值的追求；满足不同的生产者和消费者对价值的共同追求，而且因为只有通过交易的方式，才能实现资源的优化配置、实现资源的最有效利用按照美国经济分析法学家的观点，有效率地使用资源必须借助于交易的方式只要通过自愿交换方式，各种资源的流向必然趋于最有价值的使用当各种资源的使用达到最高的价值，就能够说它们得到最有效的使用美国学者波斯纳等人认为，最初的权利分配且不影响到它的最有效使用，交易自然导致财产向最有效的使用者手中转移4假如 A 有壹批货物，他认为对他仅值 100 元，而认为该批货物对他值150 元，只要双方于100 元至 150 元之间就该货物的买卖成交，则双方均会受益。

假如B 于以 125 元购买以后， C 认为该批货物对他值160 元，如果 C 以 150 元购买该批货物，则C 也将从交易中获利，且且通过交易使该批货物向最有效利用它的手中转移，资源也得到了最有效的利用5尤其应当见到，美国经济分析法学家认为这种自愿的交易不仅使交易当事人受益，而且也将使社会从中受益因为，于A、B交易后， AA 的财产从 100 元增值到125 元，增加了25 元，而 B 也从交易中获得了25 元的利益 A、 B 之间通过交易使该批货物的价值增加了50 元，这不仅使资源得到有效配置，而且使社会财富也得到增长 6由此可见，于市场经济条件下，合法的交易是提高资源的使用效率的重要手段，这就决定了以调整交易关系为基本任务的合同法律，应以鼓励交易作为其基本目标合同法本身虽不能创造社会财富，却能够通过鼓励交易而促进社会财富的增长所以，法国学者TonyWeir指出，侵权之债的规则主要起保护财富的作用，合同之债的规则则应具有创造财富的功能7鼓励交易是和维护合同自由、实现合同当事人意志和订约目的密切联系于壹起的，因为，当事人的自主自愿是交易的基础和前提条件，没有自愿，则不是公平和公正的交易。

所以，按照西方合同法的经典理论，“合意是构成真正交易的精神事件” 8于市场经济社会，每个市场主体作为壹个合理的“经济人”（或象罗马法所称的“良家父” ） ，均是为了追求壹定的经济利益而订立合同的，同时，也希望通过合同的履行而实现其订约目的，所以，于当事人自愿接受合同关系拘束的情况下，如果合同本身且没有违背法律和社会公共道德，则任何第三人强迫当事人解除合同或宣告合同失效均是不符合当事人意志的由此可见，鼓励交易，努力促使当事人订约目的实现，则是符合交易当事人的意志的应当指出的是，我们说鼓励交易，首先是指应当鼓励合法、正当的交易合同的合法性是合同能够生效的前提，也就是说，于当事人的合意不违背国家意志和社会公共利益、公共道德的前提下，此种合意才能够生效如果当事人之间已经成立的合同，违背了法律或社会公共道德 .则此种交易不仅不应当受到鼓励，而且应当追究交易当事人的责任其次，我们所说的鼓励交易，是鼓励自愿的交易，也就是指于当事人真实意思壹致的基础上产生的交易基于欺诈、胁迫或其他意思表示有瑕疵的行为而产生的交易，常常且不符合双方当事人、特别是意思表示不真实壹方的意志和利益，因此也会产生不公平、不公正的交易，对此种交易活动不应当予以鼓励，而应当通过可变更、可撤销等法律规则予以限制和调整。

鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必须具有的方针和规范功能长期以来，由于我国市场经济不发达，对市场经济所要求的鼓励交易规则未能引起立法者的足够重视，因此，于现行立法中，许多规则不仅未能起到鼓励交易的作用，反而于某种程度上对交易活动起到限制作用这主要表当下：壹方面，现行合同立法所规定的无效合同的范围过于宽泛例如，民法通则第58 条对无效民事行为的列举过宽，特别是将通过欺诈、胁迫、乘人之危等手段迫使另壹方于违背真实意志的情况下所为的民事行为，均视为无效民事行为，此种规定，虽然于壹定程度上有利于维护社会秩序，但将这些意思表示不真实的合同不是作为可撤销的合同，而是作为无效合同来处理，确实于客观上不适当地扩大了无效的范围因为，意思表示是否真实，只能由当事人自己才能作出决定，局外人常常难以作出判断，即使壹方当事人受到另壹方当事人的欺诈和胁迫，受害人若不主动提出请求，局外人也无从知道如果将其规定为无效合同使其当然无效，则于受害人不愿意使该合同失效，而自愿接受该合同的拘束时，现行立法要求确认合同无效，则对受害人显得过于苛刻，同时，因为立法允许国家有关机关对无效合同加以干预，即应主动宣告这些合同无效，这就消灭了壹些不应当消灭的交易，而且也不利于保护善意的第三人的利益。

另壹方面，由于现行立法没有对合同的成立作出明确规定，特别是因为有关合同法律和法规列举了各种合同的主要条款（例如工矿产品购销合同条例规定了12 项必要条款，而经济合同法第12 条也规定了5 项主要条款） ，而立法者对这些条款的性质未能作出解释，这样就造成了壹种误解，即认为任何购销合同或经济合同均必须具备这些条款从而于实践中，许多法院认为只要合同不具备法律所规定的主要条款，就应当被宣告无效，从而造成了无效合同于实践中适用得十分宽泛的现象尤其应当见到，我国现行立法对合同于违约情况下的解除也缺乏必要的限制例如，根据经济合同法第26 条的规定：“由于另壹方于合同约定的期限内没有履行合同”，非违约方有权通知另壹方解除合同这就是说，只要债务人于合同约定的期限内没有履行合同，不管此种不履行是否造成严重后果，债权人均能够解除合同该条规定没有对因违约而导致的解除权的行使作出限制，实际上是允许壹方于迟延履行后，另壹方可自由行使解除权，我们认为这样规定是不妥当的于实践中，许多法院据此而认为只要壹方违约，哪怕是轻微违约，均能够宣告合同的解除，确实使很多不应当被消灭的交易而发生消灭我们认为，现行立法和司法实践确实存于过宽地使用合同无效和解除制度、过多地宣告合同无效和解除的现象。

此种现象和鼓励交易原则是完全背离的，因为合同壹旦被宣告无效或解除，则意味着消灭了壹项交易即使当事人希望使其再继续有效也不可能尽管于某些情况下这些规定能起到保护交易当事人利益、维护交易秩序的作用，但从总体上说，因其没有体现鼓励交易的原则，因此是不符合市场经济需要的，具体来说：第壹，它不利于促进社会财富的增长于市场经济条件下，合同是促进社会财富增长的手段，正如阿蒂亚所指出的，复杂的信贷经济的出现，意味着于财产流转和提供服务的过程中，人们有必要比以前于更大范围内依赖于许诺和协议9合同关系越发达越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能于不断增长的交易中得到增长正是从这个意义上，美国法学家庞德提出了壹句名言，即“于商业时代里，财富多半是由许诺组成的” 10 如果将壹些内容合法的但某些条款欠缺，或意思表示有瑕疵而当事人自愿接受，或存于轻微违约但未给受害人造成重大损害的合同均作为无效或应解除的合同对待，确实不利于市场经济的发展和促进社会财富的增长第二，它不利于减少财产的损失和浪费不应当被宣告无效或解除的合同，壹旦被宣告无效或解除以后，就要按照恢复原状的原则于当事人之间产生相互返仍已经履行的财产或赔偿损失的责任。

相互返仍财产不仅意味着当事人为履行已经支付的费用不能得到补偿，订约目的不能得到实现，而且因为这种相互返仍，将会增加不必要的返仍费用，从而造成财产的损失和浪费特别是于壹方当事人根据另壹方当事人的特别需要而制作、加工某种产品的情况下，于相互返仍财产以后，如果不能找到需要该已加工出来的产品的人，则会严重造成财产的损失和浪费所以，从效率的标准来见，过多地宣告合同无效或解除，于经济上是低效率的第三，它不能有效地保护善意第三人的利益于市场经济条件下，合同关系常常形成交易的锁链，正如有的学者所指出的，“合同几乎从来不是单独出现的，某壹合同所以有成立的可能是由于其过去曾有上百个合同，即所谓上游合同任何俩个人均能够成立买卖铅笔的合同，但俩个人单靠他们自己是不能生产壹枝铅笔的 11 由于各种合同关系形成了壹个密切联系的交易锁链，因此，过多地或不适当地宣告合同无效或解除，必然会造成许多交易的锁链中断，对其他壹系列合同的履行造成障碍，且且给合同关系当事人的利益也造成不同程度的影响第四，它不符合当事人的意志当事人订立合同，均旨于通过合同的履行而实现其订约目的，如果过多地宣告合同解除或无效，且不定符合当事人的目的，尤其于许多情况下，宣告合同无效或解除，对无过错的壹方当事人且不是有利的。

例如，因壹方的过错使合同的某些条款不齐全，但无过错的壹方愿意接受合同的履行。