德国民法典对我国民法法典化的启示.docx

本文格式为Word版，下载可任意编辑德国民法典对我国民法法典化的启示 德国民法典对我国民法法典化的启示 摘 要 19世纪初到20世纪初,以法、德为代表的民事立法的法典化浪潮席卷全球民法法典化是商品经济进展的必然要求中国的法制构建实际上正是借鉴和继受大陆法系法制,更加是在德国法制的根基上建立的当然,这并不摈弃在其体规矩和制度上借鉴和吸收英美法系法制的内容,以补充和完备整体法制本文根据对德国民法典制定历程的考察以及编纂体系的分析, 指出了该法典对我国未来民法典的制定应当具有的借鉴意义 关键词: 民法 德国民法典 编纂 启示 一 德国民法典的制定历程 1871年统一前的德国处于封建割据状态,各个地方的民事立法相当混乱,极不统一当时所实行的民事立法大体有三类:第一类是普遍法,它的内容是编纂了罗马法和寺院法以及日耳曼习惯法;其次类是更加法,即各个王国自己的法,如1794年的《普鲁士民法典》,1863年的《撒克逊民法典》等;第三类是在一些地方实行的1804年《拿破仑法典》、1811年《奥地利民法典》这些立法反映了当时德意志的现实,具有浓重的封建色调,确认了专制制度、封建土地全体制、农奴制和教会婚姻制度等,但也包含了某些资本主义性质的民法原那么,如宣布全体权是人的最重要的和十足的财产权、契约自由、人人都受理性审判的天赋权利等。

随着资本主义生产关系的进展,资产阶级猛烈要求统一民法律模范但各地方的封建势力还很强大,仍想保持自己民事法律模范的独立1834年的德国关税同盟导致了两个统一法案的产生,即1848年的票据法和1861年的普遍商法典当时地的立法程序分外繁杂,统一法案的制定须通过普遍议论、再由当时分裂的帝国各邦分别以立法行为予以通过这些法律模范的逐步统一,为民法典的制定创造了良好的根基 围绕统一民法典的编纂,先后展现法典编纂派和历史法学派之间、罗马法学派和德国法学派之间的讨论法典编纂派认为,编纂统一民法典是德意志民族统一的法律根基,民法典应以自然法学说作为理论根基,表达“自然正义”和“理性”其主要代表人物底波特在《论统一民法典的必要性》一文中说:“我国全部固有法是一种无定形的、彼此冲突的混合物,是一些色调杂乱的规定,完全适合于保持国家的分袭从整体来说,它是如此贫乏和不完备,以至一百个法律问题至少有九十个要用外国法典来解决”历史法学派认为,应通过对法的历史进展的研究来探索德国法的根本原那么和制度,然后才谈得上编纂民法典罗马法学派认为,民法典应以《学说汇纂》作为法律蓝本德国法学派有认为,民法典应表达德意志民族精神和日耳曼法律精华。

1871年德国统一后,制定民法典的条件完全成熟1871年公布了宪法,两年后对宪法举行了修改,修改后的宪法规定;全部民事立法权属于帝国这样,制定统一民法典就有宪法依据1974年联邦议会任命了一个11人组成的民法典起草委员会,但其起草的第一次草案流产于是政府成立了22人组成的新的民法典起草委员会,1895年其次草案完成,同年10月和次年1月份别提交联邦议会和帝国国会审议,1895年7月帝国国会通过,8月经皇帝批准, 于1900年1月1日起施行《德国民法典》以《学说汇纂》为法律蓝本,共分五编2385条,由于它是在罗马法学派思想指导下制定的,它把民族精神、时代要求和立法技术等有机地结合起来,从而具有不同于法国民法典的特点:1它是一部自由资本主义向垄断资本主义过渡时期的民法典这表现为法律内容的“社会化”倾向道创法人制度、“法律行为”和抽象债物的概念,并在债权行为上开头规定了无过错责任原那么2在布局上采取《学说汇纂》的体例,对之加以改造,把包括刑法、刑诉法和行政法在内的公法摈弃在外,把(3)、(4)片面次序颠倒,于是构成了民法典所采用的五个片面,这样德法两国民法典在布局上的识别就表现出来了《德国民法典》没有总那么一编,而《法国民法典》那么没有;《德国民法典》把债法放在物法前,而《法国民法典》那么刚好相反。

3在技术风格上表达了高度的科学性如用语力求专业术语,高深难懂等 二 德国民法典的编纂体系 《德国民法典》首创民法典五编制体系,摒弃罗马法以来的三编制,对后世民法典的制定具有重大影响《德国民法典》与以前的民法典一大不同就是设立了民法总那么编,大量学习《德国民法典》的国家都在自己制定的民法典里设置了总那么编,如日本和旧中国民法当然与《德国民法典》同样有声誉的《瑞士民法典》和较后制定的《意大利民法典》没有设置总那么编,这是一个值得留神的现象《德国民法典》总那么编的内容包括人、物、法律行为、期间、期日、时效、权利的行使防卫自助和供给担保,其中最重要的是人和法律行为 （一）人法人法在《法国民法典》里是独立的一卷,《法国民法典》用了分外多的篇幅来规定关于人的出世、死亡和取得流失国籍这些问题,而《德国民法典》鲜明没有像《法国民法典》那样对自然人赋予那么多留神《德国民法典》仅干脆地规定了自然人的权利才能和行为才能《德国民法典》在权利主体方面的创新是创造了法人这个概念《法国民法典》中没有法人的概念,这一方面是由于在大革命告成后,夺取了政权的资产阶级不梦想保守势力、宗教势力利用社团来复辟,另一方面也是由于当时的经济进展阶段对社团的需求尚不急迫。

但在一百多年之后的《德国民法典》时期,无论是经济还是政治、文化、宗教方面的进展都对社团产生了急迫的需要,“法人”概念的创造顺应了这一形式法律行为,是令民法总那么存在的另一个重要理由对于德国学者们,‘法律行为’不仅包括契约的普遍形式,如买卖或租赁,以及所谓‘物权契约’,就是德国法中在移转一种物权或在他人财产上创设一种物权必需的更加的协议,甚至还包括订立遗嘱、终止或解除契约的通知,还包括例如在公司股东正式会议上做出增加公司资本的决议虽然这些法律表示的来源不同,意义不同,却都属于‘法律行为’这一概念之下①法律行为大体上符合法学家们对总那么的梦想,它可以适用于物权、债权、学识产权、甚至人身权、继承权,是从民法各个权利中提取出来的公因式对于民法总那么,德国法学家的想法是,将在各编中都用得着的规矩统一放在总那么编,不仅便当使用,而且可以大大裁减重复和压缩篇幅,同时,总那么也使法典看起来更具有规律性和关联性但是,对于总那么的作用也有不少不同观法例如,“法人只是财产法(债编和物权编)里的主体,不能成为身份法(亲属法和继承法)里的主体,因而总那么编中关于法人的规定就不是全部民法的‘总’的规定②同样的问题也展现在法律行为中,主要从契约法中总结出来的规矩很难适用在亲属法、继承法中,甚至适用在物权法中都很勉强。

因此,民法总那么的意义和作用,依旧存有不 少疑问 （二）债的关系法在《法国民法典》中,债权和物权尚没有很明确的区分开来,相当于《德国民法典》的债的内容,被规定的在第三卷取得财产的各种方式中《德国民法典》那么将物权和债权明确的区分开来,同时将债权放在其次编,对其重要性的强调更甚于物权《德国民法典》债编的内容根本上就是我们所知道的传统民法的债的内容,包括债的总论和各论,债的种类除了契约之外,还包括不当得利和侵权行为,这与《法国民法典》没有大的识别与《法国民法典》不同的是,《德国民法典》将债的担保,如质押、抵押等内容剔除出债法,归并入物法中《德国民法典》严格区分物权和债权的思想源自于罗马法物权规定“对物的权利”,债权规定“对人的权利”,“财产法所处理的是一个人关于一个特定物的、能对抗全世界的‘物权’,如全体权、抵押权、用益权和质权另一方面,在债法中,我们处理的是‘债权’,这种权利使一个人可以根据契约、不当得利或侵权行为而向另一特定的人提出苦求③严格区分的好处在于使民事权利体系变得明显,理解和适用有其便当之处但由于这种区分,《德国民法典》中大量本来关系紧密的问题,不得不放在法典中相距很远的片面,在另一个方面造成理解和适用的不便。

将契约和侵权放在同一编里是否合理,也大有疑问所谓的债法总论,根本上是从契约里总结出来的,适用于侵权有不少生硬牵强之处此外,侵权法对于民事主体的重要性一点也不亚于契约法,把它压缩在债法的一角,鲜明有些轻视了它的地位 (三)物权法物权法是《德国民法典》中被认为最有特色的一片面《德国民法典》物权法的内容包括占有,关于土地权利的一般规定、全体权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期土地债务,动产质权和权利质权《德国民法典》物权编根本上是按照罗马法传统理论全体权和他物权体系来安置自己的物权体系除了这一脉络以外,《德国民法典》还按照不动产和动产来划分物权,并且对不动产赋予了分外多的关注,其其次章、第四章、第七章和第八章都是关于不动产尤其是土地的规定,真正完全属于动产仅仅有第九章一章《德国民法典》物权编的另一特色在于物权行为理论的采用由于采用了物权行为,德国法上物权的移转采取了形式主义的做法产生像第873条第1款和第929条那样的规定,即要求物权的移转要同时兼有合意和登记或交付而经过这种移转之后,物权即十足的无条件的移转《德国民法典》将相当于《法国民法典》中债的担保的片面,作为担保物权规定入物权编中。

这主要是由于立法者们认为担保物权具有对物的支配效力、对世效力和优先效力,同时又有相对的独立性这种作法被大量后世的民法典所依从,《日本民法典》是其中一个典范依照动产不动产来划分物权,应当说是一种较为落后的方式对土地等不动产赋予更加多的关注,是和《德国民法典》制定时期德国的政治气氛有关系的当时容克贵族仍保有相当大的政治权力,他们与新兴资产阶级共同构成德国的主导统治气力民法典的制定不得不照管他们的利益,对土地赋予更加的留神《德国民法典》制定之后的一百多年,经济发生巨大飞跃,动产的价值急剧提高,其占社会资产总量的比例已经不能说较不动产为小,更加是动产是社会资产中进展最活跃最积极的一片面,不能不对其更加重视担保物权的概念虽然得到广泛采纳,但是仍有好多问题没有解决其中核心的是,物权应当是对物的直接支配权,而担保物权实际并不能实现对物的直接支配担保物权对物的所谓“支配”充其量只是一种对物的价值的支配,而且这种“支配”是不确定会实现的因此,担保物权到底是否应当放在物权体系中,照旧值得议论 (四)家庭法《德国民法典》关于婚姻、家庭和亲属的法律规定,往往被认为落后于激进的《法国民法典》《德国民法典》中的亲属法在最初公布的时候,弥漫了那个时代资产阶级保守性和宗法观念的全部印记。

①夫妻关系完全由丈夫主导,夫妻财产也由丈夫管理非婚生子女受到轻视,离婚极其困难这种处境在其次次世界大战之前几乎没有变更,对《德国民法典》的这一片面的彻底变更是在二战后才举行的而且是为了贯彻当时联邦德国的《根本法》才实现的1957年的《男女平权法》给了妻子在家务管理和外出就业等方面与男子对等的权利,此外该法还建立了新的婚姻法定财产制法院通过判例确定亲权和作为子女法定代理人举行活动的权利由配偶双方共同享有1969年的《非婚生子女法》对德国亲属法做了重要改革,非婚生子女此后拥有了与婚生子女根本一样的抚养苦求权和继承权1976年的《婚姻法》对《德国民法典》第四编规定的离婚条件举行了改革,由原来的过错原那么改为破碎原那么假设说《德国民法典》在婚姻、家庭和亲属方面是保守的,相对于《法国民法典》来说是倒退的话,二战以后举行的这些改革已经使它完成了向现代家庭法演进的过程 (五)继承法《德国民法典》的结果一编是继承法在《法国民法典》中,继承不是独立的片面,其被归入第三卷——取得财产的各种方法继承独立成编的理由主要在于立法技术上、规律上继承是基于确定身份关系取得财产的方式,难以用债的一般原那么来规制它。

继承权本身也很特殊,有其不同与物权和债权的特点,例如其不能支配物,但却是一种十足的、对世的。