企业合同法律风险之规避与防范 WG

1、- 1 -企业合同法律风险之规避与防范合同是企业从事经济活动取得经济效益的一种重要载体,随着社会主义市场经济的发展及行业竞争的渗透和深入,企业所面临的合同法律风险日趋复杂化和多样化。本文试图从企业合同管理中常见的法律风险问题入手,重点分析和阐述合同法律风险的防范管理措施,以加强企业内部合同管理为切入点,建立一套完善的企业法律风险防范体系,维护企业合法权益。一、企业合同常见法律问题(一) 合同签约主体名称与印章不一致很多企业在合同签订过程中，往往使用简化名称甚至母子公司的名称取代，这都是不规范的做法。一旦发生纠纷，往往会引发不必要的麻烦。因此，签约时应当注意，合同主体名称应当为履约主体的全称，该名称应当与公章或合同章名称完全一致。印章代表一个企业的意思表示。每个单位都备有不止一个印章，如企业一般备有公章、合同章、财务专用章、发票专用章、法人章等。这些印章都具有法律效力，但用途不一样。一般情况下，签订合同需要加盖企业法人的公章或合同专用章，二者对于合同生效具有同等法律效力，有一即可。但在实践中，往往有些企业用项目章、财务专用章、分公司章等签订合同，这类情况是否影响合同效力呢？笔者认为，如果

2、能够证明签约时单位出于真实意思表示，即使使用了不合格的印章如财务专用章也可以认定合同有效。（二）付款方式不科学、不合理付款方式是经济合同中的重中之重，是评价合同质量的重要标志。- 2 -很多企业在约定付款方式时为图方便，一律采用预付 100%货款或货到后付 100%货款的方式。对于交易金额较小的商业交易行为来说，这样的约定也未尝不可。但对于较大金额的商业交易，就会产生极大的违约风险。如预付 100%货款，买方的风险就远远大于卖方的风险，卖方在收到钱后，极有可能延期交货或拒不交货；反之，如果采用货到后付 100%货款的方式，卖方的风险又远远大于买方，卖方在交付货物后，买方极有可能延期付款或拒不付款。因此，在大额交易中，一般应选择分期付款的方式，如常见的有“3331 式”等。（三）违约责任约定不明许多企业在起草经济合同时，违约责任的约定只是“依法承担违约责任” “依法承担赔偿责任”等等，如此约定必须承担举证责任，否则无法主张赔偿。因此，违约责任条款应该明确违约责任实现程序、数额或计算方法，最简便明了的方式就是直接约定违约方支付违约金元或合同金额的%。（四）仲裁条款约定不明导致仲裁约定无效鉴

3、于仲裁具有简易性、灵活性、快捷性、不公开性等优势，在商业活动中，越来越多的商家愿意选择仲裁方式解决争议。实践中，主要存在以下几点问题：1、在合同中约定了仲裁地点但没有约定仲裁机构，或虽然有约定，但约定的仲裁机构名称的方式、术语不规范。如：“发生争议在合同签订地（履行地）仲裁解决” 、 “在争议所在地仲裁解决” 、“争议由本市仲裁机关仲裁” 、 “争议由本市有关部门仲裁” 、 “争议由某某市经济合同仲裁委员会仲裁”等。以上这些约定，在纠纷发生后，申请仲裁时，会被认为约定不明确而不予受理仲裁申请。2、在合同中既约定仲裁，又约定诉讼。如有的合同中约定：- 3 -“发生争议可向合同履行地（签订地）仲裁机关申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉” 、 “争议由合同履行地仲裁机关仲裁，对仲裁不服，向人民法院起诉”等。根据我国仲裁法及仲裁法解释的规定，由于这种条款既约定了仲裁又约定了诉讼，违反了仲裁的惟一性和终局性，会被仲裁机构认定为无效约定，其仲裁申请不被受理。二、合同法律风险之规避与防范对策企业防范合同法律风险的具体措施是针对合同的订立和履行，给出的防范法律风险的直接操作对策。但要保证上述措施的实现

4、，离不开相应的企业管理作支持。对此，笔者希望从合同管理的角度，为企业防范合同法律风险了找到合适的管理对策，架构起能有效地防范合同法律风险，较为完善的管理框架，以帮助企业实现更好地经营与发展。（一）提高合同的法律意识和管理意识。合同约束的不仅是经济责任，更表现为法律责任。企业要重视宣传合同的法律约束力和法律责任，当事人如违反合同约定的内容,就必须承担相应的法律责任;对业务人员加强法制教育和监督; 加强签订合同主要内容的学习和培训;同时，要建立专门的合同管理机构和实行专员负责，健全一系列管理和授权制度，进行全过程、全方位、科学的管理。（二）建立预警机制，对合同进行创新性法律风险管理。合同签订后，应建立合同档案和报表制度，及时了解和掌握合同履行的情况，做好履行的监控工作。但是，市场千变万化，风险无时不在，为此，下列四点合同法律风险预警机制具有创新性和全程监控的作用，一旦发生与监控有所偏离，就马上启动风险处置预案。- 4 -一是证据预警：主要是在无收发货记录或合同收发记录有瑕疵，有造成合同效力、履行、货款清收等负面影响时，合同管理人员及时提出通过签订补充协议、债权确认文书等方式予以补救的措施。

5、二是时效预警：主要是指应收货款等债务距最后一次付款接近两年、此后无书面催收记录也未达成书面还款协议时，合同管理人员及时向具体业务人员提出通过公证催收或起诉等手段进行弥补时效的措施。三是质量预警：时常提醒义务人员在合同约定的检验期限内，或在合理期限内、质量保证期内，对货物质量进行检验并就质量问题及时提出问题，并保留相关书面证据的措施。四是偿债预警：如有逾期货款的，债务人有改制、合并、分立、破产、隐匿财产行为，可能影响合同履行时，企业要通过实施不安抗辩权、代位权、诉前保全、起诉等权利谋求司法救济，运用法律武器进行自我保护，从而有效控制法律风险。（三）完善预防合同法律风险的管理制度制度的完善与否对合同法律风险的控制具有直接关联关系。企业在合同管理制度建设、制度设计和管控模式等方面，应当考虑如何实现有效合同法律风险管理的目的，在制度建设过程中，企业应当针对合同法律风险的关键控制点，结合企业自身特征，通过企业合同管理基本制度、具体制度、专门性文件三个层次的规范制定，实现有效防范企业合同法律风险的目标，最终形成一个较完备的制度体系。通常情况下，企业可根据自身的性质与特征，制定一个与之相适应的合同法

6、律风险管理办法，将合同法律风险管理办法作为企业- 5 -合同管理的基本管理制度，并由合同管理部门针对具体管理环节制定具体制度。同时，对于合同管理实践中发现的新问题，为了便于企业具体工作中及时解决，还可以通过下发专门文件的形式对合同法律风险管理过程中的一些具体问题提出要求或意见，以提高工作效率。（四）优化合同业务流程市场主体签署和履行合同，不外乎合同签订、履行以及后果等程序，与之相对应，合同流程管理也不外乎两个方面：一是前合同行为的管理，包括订单计划、客户遴选、资信调查、资信审查、委托授权、招投标文件撰写、合同文本草拟等；二是合同订立后的履行管理，具体包括合同履行的动态管理、相关资料的归集，合同档案管理等。1、合同签订前的法律风险控制（1）设立签约主体资格调查制度我国法律规定,经营活动的主体应当具有民事主体资格和经营资格。民事主体包括自然人和法人。对于自然人来讲，一般来说应当是 18 周岁以上、具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动的公民；对于法人来讲，一般是具有企业营业执照，能够独立承担民事责任的合法存续的企业。在特定情况下，还应当具有专业的经营资质。（2）建立签约主体资信调查制度

7、企业要调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业律师对其资信情况进行调查。其主要包括合作方的财产状况、生产和经营能力。调查企业经营状况是否正- 6 -常时，看是否能满足履行合同项目的条件，避免签约后对方不能履约。同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。（3）完善授权代理制度由于企业不可能将所有的合同签订都集中于法定代表人或负责人身上，在实际操作过程中，企业往往是预先给销售人员盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同，以方便其签订合同。这其实就是企业的一种授权行为，但是法律风险常常会出现在这里。由于授权不规范就会产生无权代理或表见代理行为，此方面应有专业的法律人士把关。（4）建立企业印章管理制度企业印章应由企业专人保管，严格按规定使用。在企业合同上，就算没有企业法定代表人或者授权人的签字，只要盖上了公章或者合同专用章，该合同对该企业就有了法律约束力。若企业因公章和合同专用章管理保管不善，行为人擅自利用单位印章签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪，除行为人承担刑事责任外，如给被害人造成经济损失的，企业也应当承担民事赔偿责任。2、合同

8、签订时的法律风险控制企业合同的种类繁多，内容复杂，往往存在着很多陷阱。现以买卖合同签订的法律风险控制为例进行探讨。（1）质量标准条款：产品质量标准一般分为国家标准、行业标准和企业标准。企业要根据自身的产品质量情况明确约定质量标准。对质量有特殊要求的情况下，应当在合同中注明或将质量标准作为附件附于合同之后。- 7 -（2）交货方式条款 ：在买卖合同中应当明确约定企业交货地点的所在地，这关系到纠纷处理时法院的管辖。（3）付款条款的审查：应明确约定付款的时间、金额、方式、条件等。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。（4）定金条款的审查：注意定金与“订金” 的区别，定金条款应写明“定金”字样，而非 “订金”。 “定金”是规范的法律概念，是一种担保形式，适用双倍罚则，如果买方交付的是”定金“，那么买方违约则定金将卖方没收，卖方违约则必须向买方双倍返还定金；而“订金”并非法律语言，没有明确的法律规定，在审判实践中一般被视为预付款。如果买方交付的是“订金” ，那么不论哪一方反悔，卖方都只须原数退还“订金” 。（5）违约责任条款的审查：审查对方起草的合同中有无不平等的违约责任条款或加重企业责任

9、的违约责任条款。企业起草签订的合同中必须明确约定对方的违约责任，约定违约金或损失赔偿的计算方法，而且应与企业订立合同的目的能否实现为标准。如果合同中没有明确违约金或赔偿金的数额，法院可能就会视双方放弃此权利，而不予支持。此外，对违约金约定过高，对方可能会提出减少，减少多少则不容易举证，最好是对赔偿金计算方法作出明确约定，有利于以后发生争议后能迅速确定赔偿金额。（6）争议管辖条款的审查：在诉讼实践中会经常遇到诉讼管辖争议的问题，最简单、最直接的办法就是在合同中明确企业所在地法院管辖或约定企业所在地为交货或合同履行地，这样就由企业所在地法院管辖。（7）其他事项的审查：双方应加盖单位的公章，合同文本经过- 8 -修改的应由双方在修改过的地方盖章确认，注意提取合作方的营业执照或身份证复印件。3、合同履行中法律风险控制（1）超过诉讼时效的法律风险我国民法通则第 135 条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定除外”，因此，企业应当经常关注诉讼时效问题，对即将超过诉讼时效期间的民事权利及时向法院起诉，或向对方主张权利，或要求对方作出书面承诺履行;对已经超过诉讼时效期间的民事权利，应当采取补救措施，签订履行协议或要求对方以书面形式承诺履行义务等。（2）超过法定期限和约定期限的法律风险。主要是指企业因超过法律规定的期限而丧失合同法规定的一些法定权利的行使权。 合同法中许多法定权利的行使都有明确的期限规定，超过该期限，行使权也就丧失了。如合同法第 54条规定的行使撤销权，超过一年则该撤销权丧失。（3）交付时的法律风险如果按照约定由企业送货，必须由合同中注明的经办人签收货物，或者由经对方书面授权的其他人签收，当然，由对方在送货单上加该印章最好。（4）合同变更、转让的法律风险合同双方权利义务的变更、转让必须双方协商一致签订补充合同方可有效。特别是货款支付问题上，必须严格按照合同约定付款。如果对方提出变更收款单位或变更付款期限等，必须由双方协商一致并签订补充条款作为原合同附件，由双方盖章确认后方可生效。- 9 -4、建立和完善证据保存制度企业在合同管理过程中，要有专人收集并妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部书面记录。对重要的电子邮件证据，应由公

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