法律推理的基本理论研究（上）_2

1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果法律推理的基本理论研究（上） 法律 推理的概念 分析 1、推理概念 在汉语语义上推理有两个含义：其一是指“由一个或几个已知的判断推出新判断的过程” 现代 汉语词典，这类似亚里士多德的必然推理；其二是指论证，即通过辩论，运用论据来证明论题的真实性的过程，目的是为所获得的特定结论提供理由，这类似亚氏的辩证推理或修辞推理。 亚里士多德对必然推理和辩证推理的论述奠定了推 理学 说的基础。所谓必然推理或证明的推理，主要指三段论推理。 辩证推理或修辞推理是通过辩论，运用论据来证明论题的真实性的过程。亚氏认为，由必然推理向辩证推理 发展 的原因在于，“并不是所有知识都是可以证明的”，我们并不总能得到其真实性不容怀疑的必然前提，然而人类对知识的追求又不甘停顿下来，因此从人们普遍接受的意见出发进行的推理就是辩证推理。这种推理由于前提缺少必然性，其结论也不一定必然可靠。辩证推理的前提和结论虽不一定具有必然性，但其在日常生活中运用的范围比必然推理更加广泛。 综上可概括出推理的

2、两个重要特点：第一，推理是一个发现新知识的思维过程。不论是从“原初的”前提必然地引出新结论的证明的推理，还是从“人们普遍接受的意见”或然地引出新结论的辩证推理，都反映了理性思维追求新知识的特点。第二，推理特别是辩证推理不仅指个人思考或头脑内部的“推想”，还具有“辩论、讨论”等公开性论证的特点。这个特点反映着人与人之间的 社会 关系。正是通过运用论据的公开辩论，人们才能证明论题的真实性或结论的真理性，并且起到化解争议、以理服人的作用。 、法律理由与正当理由 理由是理解法律推理的一个重要概念。科恩说，推理包含着“什么能够成为什么的理由的讨论”。因此，“一个毫无理由说出的表达，是没有意义的表达。” 英L.乔纳森？科恩著：意义的多样性。 在判例法国家，法律推理有时候专指法官在判决书或结案报告中对判决理由的阐释过程。这些判决理由作为先例，对以后的类似案件的判决具有指导作用。例如，西方学者认为，英美法系基于普通法传统的审判制度要求法官对判决写出详细的书面判决理由，所以被认为是进行详细推理的法律制度；而欧洲大陆法系的法院不用对判决写出详细的书面判决理由，所以被认为是不作详细的推理，或者只是作一些简洁

3、风格的司法推理。 在法律推理中，法律理由与正当理由共同构成判决理由。这可以从三方面来理解： 首先，我们可以把法律推理看作“在法律论证中运用法律理由的过程” 美史蒂文？J？伯顿著：法律和法律推理导论。原因有二：其一，法律理由直接来源于规则，实体法和程序法规则共同构成了法庭控辩审三方认定事实、使用证据和适用法律的理由。其二，“法律理由由事实和法律标准所构成” 美诺内特、塞尔兹尼克著：转变中的法律与社会，可理解为，将大小前提结合在一起的法律推理，旨在发现适合于具体案件的特殊法律理由。法律理由有强弱之分。在司法推理中，控辩双方都有一定理由，但判决结论应根据更充分、更强有力的理由而作出。法律理由既然有强弱之分，不同的法律理由之间便具有竞争关系，法官必须对不同的法律理由作出权衡，以获得该案的合法结论。 其次，法律推理又是运用正当理由的过程。麦考密克认为，法律推理应当“描述和解释在判决的正当理由上发展起来的法律辩论的要素。”按他的观点，规则真正的有效性在于至少不能与更加基本的法律原则相冲突，规则作为“法律”的资格并不依赖于其由权威机关制定颁布，而在于由民众根据正义、利益和人权等原则所作出的“可接受性

4、”、“公认性”的判断。这说明，正当理由直接来源于原则等目的性标准。 再次，法律理由与正当理由的关系可从规则和原则的关系作如下理解：从法律推理操作标准和目的标准的关系来看，规则由原则派生，是原则的一个部分或具体化、形式化、外在化。“规则作为更抽象原则的相对具体的形式而存在”。按德沃金的观点，“规则和判例确立合法行为的标准”，因而构成法律理由：“原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果。但它们为规则提供了正当理由。”因此，法律理由是正当理由的一部分，具有个别性、易变性、相对性和外在性；正当理由作为规则的整体或本质，则具有普遍性、稳定性、绝对性和内在性。从手段和目的的关系来看，以规则为直接依据的法律推理，需要由原则来提供抽象的判决理由即正当理由。从合法性与正当性的关系来看，审判活动由直接依据抽象原则变为依据精确规则是一个巨大的 历史 进步，它奠定了法治的基础，增强了审判的确定性。然而，规则的精确性又成为一种局限，使疑难案件的法律适用不得不常常援引原则来解释。这说明，判决虽然需要法律理由，但判决的合法性最终存在于由原则所构成的正当理由之中。弗里德曼用权威性来说明这种关系，他认为，法律推理是

5、为特定法律行为作“正式”的理由阐述，其“权威性”首先在于它是一种法定义务，负责特定行为的合法性说明；同时，“它表现出法官判决与规则本体或更高合法性权力之间的结合”。美L？M？弗里德曼著：法律与社会，巨流图书公司1991年版 最后，无论法律理由还是正当理由都是论证和辩论的结果。作为现代审判制度，法律推理是由控辩审三方平等参与的法庭论证或辩论活动。辩论的平等性表现为同时在进行法律推理。），“在进行裁判的法庭上，任何凭借强力和实力并以此对裁判施加 影响 与干预的情形都不能允许。利用言辞和施展口才而展开的辩论是唯一的武器” “论证所描述的是形成理由、得出结论以及将它们 应用 于一种正在思考的情况的活动或过程。在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心 内容 。而法官也从事着论证活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证。” Kent Sinclair， “Legal Reasoning： in Search of an Adequate Theory of Argument”， Califo

6、rniaLaw Review，9， 。 法治社会的法庭就是讨论什么能够成为判决理由的场所。棚濑孝雄著：纠纷的解决与审判制度说：“在公开的法庭上，无论当事者各自有什么样的社会属性，他们都被视为具有对等的、独立的人格，不受任何非合理力量的支配。在这种理性支配的场合，说明义务被高度地规范化，任何强词夺理以各种借口逃避说明的行为都不能被允许，完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论。”在对论过程中，检察官、律师和法官的推理形成一种互动关系，他们都在努力影响对方的同时自觉不自觉地接受对方推理的影响，判决结果则产生于这种相互作用的合力。正是通过平等的辩论，才使判决理由越来越凸现、案件事实越来越清楚、法律解释越来越趋于一致。 、法律推理与司法推理 法律推理与司法推理的关系，可以概括为以下几点： 第一，前者属法理学范畴，是法学的普遍概念；而司法推理属于诉讼法学的范畴，是部门法学的特殊概念。从“个别就是一般”的意义上说，司法推理就是法律推理。但在论述法律推理的普遍性时，还需注意司法推理的特殊性。据意大利都灵大学法学家Norberto Bobbio考察，legal reasoning是从law of r

7、eason 和legal reason这两个概念演化而来的。两个概念所强调的侧重点不同：前一概念中law是名词，reason是所有格结构或形容具有“理性的”资格。它要区别的是作为非理性产品的法律。它强调 “理性的法律”仅仅适用于能够抓住事物本质的人，人具有将整体的各个部分建立起必然联系的能力。后一概念中，reason是名词，形容词legal起着所有格结构的作用，它要区别的是各种各样的推理或理由，如数学的、逻辑的、 科学 的、 政治 的、道德的推理或理由。reason是指推理能力如推论、演算和辩论的能力。 第二，有一种带有普遍性的观点认为法律推理就是司法推理，即是法庭决策的过程。立法推理不是从法律规则和法律原则出发，而是从道德原则出发，故不是法律推理而是道德推理。这种源于法律实证主义的理解，对于维护法治具有重要的 理论 和实践意义。但按照昂格尔“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”的观点来看，目的法学主张司法推理也越来越不使用明确的普遍的规则，而更多地诉诸于模糊的标准。美昂格尔说：“政策导向的法律推理迫使人们在不同的价值观之间做出公开的选

8、择”。就是说，如果把推理大前提是法律还是价值作为区分法律推理和道德推理的标志，那么，这种标志也开始变得模糊起来了。 第三，从主体活动的角度说，法律推理可以分为职业法律工作者“职事的”法律推理和普通国民“日常生活的”法律推理两大类。这里还包括更加复杂的陪审团法律推理的 问题 。沈宗灵说“在法律执行和适用，特别是法官对具体案件作出判决或裁决的过程中，法律推理占有显著地位。” 沈宗灵著：法理学 研究 最典型的法律推理即是司法推理。但须承认，法官、律师、法学家、普通公民都可能是法律推理主体系统的构成要素。这进一步丰富了法律推理的内涵，拓展了其外延。哈特说：“正如凯尔森的最新理论所表明的，合同和财产制度中许多使我们感到困惑的问题，通过把订立合同和转让财产的活动设想为私人行使有限的立法权力而得到了澄清。”那么，他们根据合同解决纠纷的法律活动，也可以视为是在论证中运用法律理由和正当理由的法律推理活动。法庭内外大众法律推理的实践说明了法律推理概念的复杂性。 、司法推理与司法解释 司法推理与司法解释的关系可以概括为以下几点： 第一，司法推理和司法解释之间具有整体和部分的关系，后者是前者的一个构成环节。

9、伯顿说：“从特征上讲，法律规则需要解释，解释是法律推理的重要组成部分。”司法推理从案件开始，历经证成、法律检索、司法解释和规则适用等阶段，以判决告终。P.沃尔格伦， Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law， Kluwer Law and Taxation Publishers， Deventer Boston 1992.案件有繁简之分，简单案件的法律推理是按三段论方式进行的，无需对规则作解释便可“对号入座”。疑难案件则由于事实复杂而使法律规定显得模棱两可，法律检索的结果往往呈复数。在这种情况下，法官和律师先要通过法律解释将案件事实与法律规则的直接联系描述出来，然后才能将解释清楚、经过选择的法律规定作为大前提进行法律推理。所以哈特说，简单案件使人觉得法院的判决“是意义确定而清楚的既定规则之必然结果”。而在疑难案件中，“总是有一个选择的问题。在此，法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义究竟是什么也会有对立的解释，法官将不得不在其间做出选择。” 美国现实主义法学家格雷认为所有案件都是复杂案件，所有的法律推理都必须经过法律解释这一环节。在他看来，白纸黑字的规则不是法律，只是法律的渊源，因此，只有经过法官解释，综合了诸如原则、道德、政策之类的价值考虑以及自己价值判断的东西，才是法律推理的大前提。刘星著：法律是什么？格雷对法律推理大前提所作的这种“添加”，虽然使法律规则的客观性大打折扣，但却强调了主观能动性的作用。 德沃金从广义法律解释的立场出发，基本上把法律解释和法律推理看作同一个东西，甚至说“法律推理是建设性阐释的一种运用”。他认为，法理学与诉讼法学间之所以有密切联系，就因为前者的一般理论和后者所研究的司法推理都具有建设性阐释的性质。麦考密克把法律推理的任务之一看作是排除规则之间的逻辑矛盾。 按

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