法学前见的内涵与特征研究

1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果法学前见的内涵与特征研究有死之人的思想必须让自身没入深深泉源的黑暗中，以便在白天能看到星星。马丁海德格尔法学研究的历史无不表明：我们无法在法学范围内根本性地解决法律问题。因此，我们需要持开放心态多视角地观察、分析法律现象，从而对法律问题得出相对完满的答案。而法学对于哲学理论的借鉴素有传统，甚至可以说，各种法学学派都是历史上不同的哲学思潮在法学领域中的反映，因此，运用哲学思维思考法律问题就显得格外重要。其中，法律解释是法学的重要问题之一，法律文本只有在理解与解释中，它的“生命”才能显现，也就是说，法律文本自身是没有“生命”的，人们的理解使法律有了生命载体1。但其中存在着无数的疑难，法学家们运用法律思维工具进行了数世纪的探索，对法律解释的研究仍然差强人意。如法律是否需要解释的问题，有学者提出“法治反对解释”的观点；同时有学者针锋相对，认为法律的生命在于解释，法治的问题在于如何解释，而不是要不要解释。因此，笔者试图以法学“旁观者”的视角分析法律解释问题，转向哲

2、学诠释学，通过对诠释学中前见思想的分析，提出法律解释中的前见概念以作为法律解释的指导。更准确地说，前见作为法律存在的理解方式，通过哲学诠释学与法学的“视角融合”，从而对法律解释问题给出诠释学的解答。一、哲学诠释学的视角哲学诠释学的源流哲学诠释学属于解释学的一种。解释学作为关于理解和解释的学问，亦被称为释义学或阐释学，有学者也称其为诠释学。但笔者认为，诠释学更多地在本体论意义上运用，即哲学诠释学，而其外延明显窄于解释学，因此，此处不宜使用诠释学的提法。“解释学的词源是希腊动词hermeneuEin，词干是Hermes，即诸神的使者赫尔墨斯。赫尔墨斯是诸神的使者或信使，他的职务是负责向人间传达和解释诸神的旨意，因为神界与人间语言存在差异，他跨越了神界和人间的界限，是两者的中介，所以含有将神的语言解释给人的意思，而不是单纯的宣告和重复上帝的话语。”2解释学的发展经历了三个阶段：作为理解和解释技艺的解释学。解释学最初来源于神学解释学和法学解释学。前者作为理解和解释圣经的技术学，是在教父时代面临旧约圣经中犹太民族的特殊历史和新约圣经中耶稣的泛世说教之间的紧张关系的历史背景下，需要对圣经作出统一解

3、释时发展起来的3；后者是基于法律解释的需要，始于对罗马法的解释。有学者将技艺解释学称为具体解释学，对应于之后的一般解释学。除了神学解释学和法学解释学，还有文献学解释学4，实际上，当时的文献学解释学虽然有希腊学者对荷马史诗等古典文献的解读，但其仍主要以宗教经典为解释对象，文献学解释学可以看作神学解释学的延伸。一般解释学或言传统解释学。这一转向发生在19世纪，由德国哲学家施莱尔马赫首先提出，最终由狄尔泰完成，从而使得解释学得以为整个精神科学奠定方法论基础，至此，解释学的理论指导意义超越了它的实用意义。施莱尔马赫明确了解释学的基本范畴：对文本的解释和说明5。他认为理解是对作者意图的单方面理解，是某人理解他人，历史等前见使得词义发生变化、作者的个性心理被遮蔽，因而,要使理解成为可能就必须排除历史前见的障碍，重构作者创作的原始历史环境以把握作者的真实意图，这就是所谓的重构说(Rekonstrukton)6。施莱尔马赫提出了两种解释学方法，即语法解释法和心理解释法。前者主要从字面上对作者遗留下来的文本作语言分析，从而揭示文本的表层意义；后者主要是通过对作者语言使用特殊性的分析来揭示和把握其内在的深

4、层心理活动7。施莱尔马赫确立了解释学作为一门独立学问的地位，将具体技艺解释学发展为系统的理论的普遍解释学。而狄尔泰真正把解释学纳入哲学的核心部位，从认识论上对解释学进行了发展8，使解释学具有了更广泛的意义。他在施莱尔马赫解释学理论设想的基础上致力于人文科学的建设，解释学被看作是一切人文科学的一般方法，即“历史理解的方法”2。他认为历史、文化与自然科学的研究对象不同，自然科学具有反复性和可证成性，而历史及文化现象则是一次发生，因此只能用理解或者基本上只能在心理体验中进行说明，主张理解的对象由文本转移到现实历史。狄尔泰的解释方法不是要求复原“本文”意图，而是将历史的“真象”视为可资解释的文件，并把其当成理解者本身生活的表征9。哲学诠释学或称本体论解释学。施莱尔马赫和狄尔泰的思想理论均停留在传统认识论的范畴之内，真正突破这一方法论“束缚”，将解释学带入新的本体论发展阶段的是海德格尔以及他的学生伽达默尔。海德格尔继承了胡塞尔的现象学思想，在此基础上提出了本体论解释学，在他看来，“哲学本体论上的存在问题实质上就是解释学意义的理解问题”10。对海德格尔来说，解释学不仅涉及具有历史学性质的文本，而且

5、首要的是对具有历史性的在者即此在的解释，“现象学描述的方法论意义就是解释通过诠释，存在的本真意义与此在本已存在的基本结构就向居于此在本身的存在之领会宣告出来。此在的现象学就是诠释学Hermeneutik”11。在他看来，理解不是主体的主观性活动，而是此在的存在方式。或者说，是此在的“被抛状态”，它规定着此在的理解活动。解释学所研究的理解，构成了此在生存活动的“先行结构”，即此在之理解的“前结构”，这就是“先行具有”、“先行见到”和“先行掌握”；当一个事物被看作是科学认识的对象之前，我们已经对它有了“前理解”，这可以看作是理解的出发点、基础或基本条件2。“一切解释都有其先行具有，先行视见和先行掌握。我们把这些前提的整体称为诠释学处境。如果解释作为阐释而成为一项明确的研究任务，那么就需要从对有待开展的对象的基本经验方面并即在这基本经验之中先行澄清和保障这些前提的整体。”11具体来说，“此在是源始的，这就是说：就其本真的整体能在来看，它被置于先行具有之中；指导性的先行视见，即生存的观念，由于澄清了最本己的能在而获得了它的规定性；具体整理出来了的此在存在结构清清楚楚地把此在的存在论所特有的方式

6、同一切现成事物加以区别，从而使先行掌握为此在的生存论结构提出一种恰如其分的分环勾连，以便把从概念上整理诸生存论性质的工作可靠地进行下去”11。也就是说，此在在理解之前，已处于一定的历史、文化、传统之中，这些与此在存在共存，即“先行具有”；这种先行具有处于一种隐绰未彰的状态，需要在这种特殊的理解事件中作为被解释的特殊方向，这种解释者理解某一事物的先行立场或视角就是“先行见到”12；在先行具有和先行见到的基础上，在理解之前所存在的概念体系和知识结构，就是“先行掌握”。海德格尔思想体现出了主客体统一的倾向，将对世界的理解融入世界的存在之中3。伽达默尔进一步发展了海德格尔的存在论诠释学思想，认为不同于传统解释学的方法论指向，哲学解释学所探究的“是人的世界经验和生活实践的问题。借用康德的话来说，我们是在探究：理解怎样得以可能？这是一个先于主体性的一切理解行为的问题，也是一个先于理解科学的方法论及其规范和规则的问题”13。他仍将理解看做人的存在方式，扩大了解释学对象文本的含义，它可以指历史上任何成为过去并且对现在有影响因而受到人们关注的社会文化现象2。并且伽达默尔将海德格尔的“理解前结构”的三种区

7、分融为一体，提出了“前见”这一概念，来解答解释何以可能的问题。他说：“谁想理解某个本文，谁总是在完成一种筹划。一当某个最初的意义在本文中出现了,那么解释者就为整个本文筹划了某种意义。一种这样的最初意义之所以又出现,只是因为我们带着对某种特殊意义的期待去读本文。”13在他看来，前见实际上“就是一种判断,它是在一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被给与的”13。前见构成了伽达默尔哲学诠释学思想的精髓和核心，可以说，伽达默尔解释学就是以前见理论为中心展开的。哲学诠释学中的前见1为前见正名：前见存在的必然性论证前见本是中性词，但自启蒙运动以来，“理性”高踞其上，审视、批判传统的前见。伸张理性的权威已成为近现代哲学认识论的一个传统。不仅“前见”一词被赋予明显的贬义，人人唯恐不能尽除之，即使在认识论中，“前见”也被列为阻碍主体意识接近、把握真理的元凶。并且随着理性的张扬和方法论的异化，主体产生了能够克服、清除偏见的错觉，表达出用方法控制客体的要求，却遗忘了人自身的历史存在14。按照经验主义认识论，认识对象是现成的客观存在，只有当认识主体不带任何前见，以其洁净的心灵对“客观存在”加以直观映

8、照时，认识才是可能的，认识才具有客观性，认识之前的一切先行因素都因与认识的客观性相冲突而必须被摒弃15。在此认识论影响下，传统解释学也继续着这一误解，虽然认识到前见的历史性，但其认为，理解者的前见与历史文本理解的客观性无法兼容，只有克服前见，使理解者成为白板，从而理解者得以脱离自己所处的当下的历史而进入文本作者的历史,达到对文本原意的把握，这样才能客观地理解文本16。由此，传统解释学坚持着明显的主客二分法，“这是一种静态的、僵死的理解活动，呈现一种单向性和不可逆性”17。这种认识论本身就是一种对前见的盲目的前见，它错误地将以传统为主导的前见视为理性的对立面和落后的同义词，体现了理性的狂妄。伽达默尔对此提出质疑并试图恢复前见的合法地位。在他看来，前见不仅不会成为解释的障碍，相反，前见构成了解释的前提和基础。理解者无法规避自身的前见，我们不可能实现传统解释学的理想，即绝对客观地解读文本，因为任何理解者的内心在解释之前已经存在着前见。伽达默尔指出：“不管是认识者还是被认识物，都不是本体论意义上的现成事物而是历史性的，即它们都有历史性的存在方式”13。而且，“历史并不是隶属于我们，而是我们隶属

9、于历史，早在我们通过自我反思理解我们自己之前，我们就以某种明显的方式在我们所生活的家庭、社会和国家中理解了我们自己”13。前见是历史形成的地平，我们被抛入到这一地平并在此基础上进行理解。所以前见是不可避免的，是与我们的存在状况相联系的，前见源于此在的时间性和历史性，由此决定了前见存在的必然性18。伽达默尔的结论是，“从启蒙时代理性主义观点来看似乎是理解障碍的前见却是历史实在本身和理解的条件。所以摈除前见，不管它是否成功，都将最终是摈除历史。认识和存在在这里是统一的”3。理性具有自身的界限，本身也是历史的产物，并受控于历史，理性不能摆脱前见为其设定的解释前提和条件，并且理性与前见不存在绝对的对立，前见的“本质是保存，保存也是一种理性的行为”19，由此，“解释的客观性不在于避免前见而在于确认前见；任意的不适当的前见不是由它们是前见这一事实而刻画其特征的”3。当然，前见中也存在错误前见。2真假前见：不同前见的辨识“近代哲学之父”笛卡尔，曾将前见分为两种：轻率的前见与权威的前见，并认为所有的前见都是错误的，因而赋予所有的前见以否定意义，解释者通过自我反思可以排除前见的障碍，这也是启蒙运动以来认识论的一贯主张。伽达默尔在论证了前见存在的必然性之后，并没有将所有前见合法化，而是承认了存在假的盲目的错误的前见。他将前见也分为两种类型：正确前见与错误前见，或称合法前见与不合法前见。前者是历史给予的对于理解起到积极作用的前见，它来自人对历史文化的继承，它可以使理解者进行一种“建设性”的努力，去积极地进行理解。同时，伽达默尔认为人们不应顺从一切前见，只有那些具有正面价值的合法前见，才应加以保留甚至增加，至于那些妨碍正确理解得以实现的不合法的前见，应积极地加以驱除15。由此，如何识别并摒弃不合法前见的问题就浮出了水面。笔者认为，解决识别真假前见的问题应坚持这样的一种思路。首先，偶然的、临时的、特殊的、个人的前见的错误率比必然的、持久的、普遍

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