1刑法和刑法学的概念

1、树立信仰 满足自尊 唤起激情 伸张正义刑法总论讲义主讲： 李晓龙1刑法总论第一编 刑法论第一章 刑法和刑法学的概念 第一节 刑法的范畴一、刑法的概念、渊源和分类刑法的概念：Criminal law犯罪法 、Penal law刑罚法学说： 犯罪与刑罚说 犯罪、刑事责任与刑罚说 犯罪与刑事责任说通说：规定犯罪与刑事责任的法律讨论：治安管理处罚行为 刑法调控对象保安处分 刑法调控手段 刑罚 刑事责任刑法是指掌握政权的阶级，根据本阶级的意志，通过国家立法机关制定、并以国家名义颁布的，规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和 2刑法总论2.刑法的渊源：刑法典 单行刑法 一般渊源（普通渊源）附属刑法民族自治区刑法 特别渊源特别行政区刑法 3.刑法的分类广义刑法与狭义刑法 普通刑法与特别刑法形式分类 形式刑法与实质刑法 固有刑法与行政刑法 完备刑法与空白刑法(2)性质分类 权威刑法与自由刑法 侵害刑法与意志刑法行为刑法与行为人刑法 国内刑法与国际刑法3刑法总论二、刑法的制定、修改和发展1.刑法的制定：制定基础：A宪政基础: 民主、人权、平等 讨论： 违宪审查B社会基础：社会结构 社会组织 社会意识C文化基

2、础：文化传统 文化观念制定模式： A立足本土 B创造移植4刑法总论2、刑法的修改：(1)修改的技术：修订、修正、修改(2)修改的启动：立法前瞻型 司法演进型 3、刑法的发展：国际化趋势打击腐败、国际犯罪人权化趋势重刑主义 保安处分 5刑法总论三、刑法的目的、性质和地位 刑法的目的 外国：法益保护说：刑法的目的是防止对合法权益 的侵害，从客观上重 视行为所导致的法益侵害后果规范维护说：刑法的目的是对刑法规范的维护，从主观上重 视行为反映出的社会危险性，具体分为:A.保障社会伦理说 B.保障规范同一说：整体目的宪法目的我国 刑法目的：保护合法权益 各章目的各条目地刑法任务： 保护政权和社会制度（刑法第2条） 保护公共财产和私人财产保护人身权利和民主权利维护社会和经济秩序6刑法总论刑法的性质：讨论：规制内容的特定性 法益保护的广泛性制裁手段的严厉性 部门法律的补充性其他法律的保障性刑法的地位刑事法民事法 实体法程序法基本法根本法 公 法私 法强行法任意法 司法法行政法7刑法总论四、刑法的价值、观念和机能刑法的价值秩序：外发秩序强制 内生秩序诱导正义：平等(立法形式平等、司法实质平等)公平(罪

3、行均衡)讨论：重刑化与轻刑化 罪行均衡与刑法个别化正当：A.正当理论：报应正当论 预防正当论 折衷一体论 B.正当内涵：目的正当 内容适正 效益：刑法成本：刑法自身成本 刑法实现成本 刑法机会成本 刑法错误成本刑法效益：收益最大化成本最小化：边际成本=边际效益刑罚效益：严厉性与确定性、严厉性与及时性的最优配置 8刑法总论2.刑法的观念传统国家主义、威权主义刑法观工具主义：刑法是镇压工具万能主义：调控范围、刑罚投入边际效应 现代民权主义刑法观人本主义：关爱人、尊重人、促进人、保护人的人文谦抑主义： A.补充性 （双刃剑、界限内缩、最后手段） B.片断性 （严重侵害、刑事政策、成文法局限性） C.宽容性 （诉讼经济、刑罚目的、处罚必要）格言：最好的社会政策就是最好的刑事政策（李斯特）讨论1：同性恋、通奸、吸毒等无被害人犯罪 讨论2: 观看黄片刑法观念的转变工具性目的性 镇压性建设性 义务性权利性 强制性教育性惩罚性维护性 万能性有限性9刑法总论3.刑法的机能行为规制机能：行为评价机能、意思决定机能(导向机能)法益保护机能：保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能自由保障机能：保护个人自由不受国家刑

4、罚权不当侵害机能 格言：刑法既是善良人的宪章，又是犯罪人的宪章10刑法总论五、刑法的规范、体系和解释 1、刑法规范：国家制定或者认可并由国家强制力保证实施的，禁止人们 实施犯罪行为、命令人们履行义务以免犯罪，指示司法人员如何认定犯罪和 追究刑事责任的法律规范。行为规范和决意规范 一般人 刑法规范 裁判规范和评价规范 司法者法益保护规范和文化伦理规范立法者 2、刑法体系：演变过程：粗糙细腻；稀疏完备近代刑法：1810年法国刑法典 1870年德国刑法典 废除诸法合一、刑民不分 我国的刑法体系：编则（总则、分则、附则）章节 条款项目。(4) 刑法条款：前段、中段、后段和但书（以但是予以提示的 对前段内容作出相反、例外、限制或补充规定的后段文字）11刑法总论3、刑法的解释1.解释的必要性（刑法条文简约、概括，必须通过具体解释以 适用具体案件）用语的边缘模糊性和语言的多义性讨论：日常概念、规范概念和价值概念。例如：凶器、淫秽、重大结果条文的简短性和概括性例如：国外杀人罪与我国杀人罪的比较刑法的相对稳定性与惩治犯罪的现实需要的矛盾理解：命令可以根据情况不同而更改，法律不可随意更改，必须有一定的 预

5、见性和稳定性 。而犯罪形式是不断翻新的，为了保护人民的安全，就应当 把刑法条文相对狭小的语词空间通过解释扩大。刑法本身存在缺陷和法律漏洞例如：走私废物罪 劫持航空器罪劫持船只汽车罪、投毒罪12刑法总论2.解释的概念（根据立场不同分类）主观说：发掘阐明立法原意；客观说：阐明说明客观意思（根据社会现实加以解释）折衷说：以主观解释为主客观解释为辅的立场以客观解释为主主观解释为辅的立场 私见：1、立法原意不明确 2、起草者成为权威易导致人治 3、有利于避免 成文法的局限性 4、并不违反罪刑法定主义3.解释的效力有权解释：立法解释 司法解释讨论：立法解释的限度 司法解释的泛化无权解释（学理解释）4.解释的方法 文理解释（语意分析）论理解释（扩大、缩小、当然、反对、补正、体系、历史 、比较、目的九种解释方法）例如：拖拉机、杀人、又偷税、略、以下、盗窃、遗弃、略、 破坏13刑法总论第二节 刑法学的范畴 一、刑法学的体系：刑事事实科学 刑事侦查学 犯罪学 刑事政策学 刑 事 刑事诉讼法学 法 注释刑法学 学 刑事立法学 理论刑法学 研究 体 刑事规范科学 哲学刑法学 方法 系 全体刑法学 实体刑法学中

6、国刑法学刑罚执行学 外国刑法学 研究历史刑法学 对象14刑法总论刑法概述 刑法论 基本原则效力范围犯罪概念积极要件（客体客观主体主观） 刑 刑法总论 犯罪论 犯罪构成消极要件（排除犯罪性行为）法 停止形态犯罪形态 共犯形态 学 罪数形态刑事 刑罚论 观念、种类、裁量、执行、消灭 体 责任论保安处分 种类、宣告、执行、消灭 系 侵害个人法益的犯罪刑法分论 侵害社会法益的犯罪侵害国家法益的犯罪 15刑法总论二、刑法学的历史复仇古代 峻刑中世纪博爱近代 科学现代 福利当代 封建刑法的特征：干涉性（过多干涉个人生活）、身份性（同样行为因身份 不同致处罚有异）、恣意性（ 毫无预测恣意裁量又称“心情刑法”）、残酷性 （刑罚以死刑身体刑为主）三、刑法学派 1.旧派（刑事古典学派）前期旧派 18世纪中期至19世纪中期以社会契约论、自然法思想为基础在 否定封建刑法的过程产生，主张自由意志、行为主义、道义责 任、一般预防16刑法总论代表人物：贝卡利亚论犯罪与刑法费尔巴哈（现代刑法学之父）边沁泷川幸辰 后期旧派在前期旧派的基础上反驳新派而形成，由于受黑格尔学派影 响，与前期旧派相比具有明显的国家自由主义的倾

7、向代表人物：宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶17刑法总论2. 新派（刑事实证学派）：19世纪中期以后在对旧派的批判中 产生。（a.旧派不能很好的扼制犯罪的行为，对累犯、青少年犯罪、常习 犯、常业犯等束手无策,导致社会防卫呼声高涨；b.实证哲学导致犯罪学的 发达和实证方法的采用）刑事人类学派：龙勃罗梭：提出“天生犯罪人论” 刑事犯罪学派：菲利：犯罪三元论 犯罪饱和论 刑罚替代措施(3)刑事社会学派：李斯特： 社会责任论 教育刑论18刑法总论三、刑法学的理论旧派观点 1、非决定论（人是自由的，人有自己选择行为的能力） 2、客观主义（重视客观行为及行为后果）例如：偶然防卫3、道义责任论（行为人应当基于道义承担责任）4、报应刑论（应当利用刑法是对犯罪的报应）5、一般预防论（刑法应当对社会上的一般人进行威慑）6、刑罚与保安处分的一元论新派观点：1、决定论（人是不自由的，受制于自然、社会等因素）2、主观主义（客观行为是行为人人身危险性的征表）3、社会责任论（刑法是对犯罪人的性格危险性的防卫手段）4、目的刑论（应当利用刑法来改善犯罪人）5、特别预防论（刑法应当对犯罪人进行威慑）6、刑罚与保安处分的二元论19刑法总论

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