近代民法与现代民法理论
6页1、近代民法与现代民法理论民法的发展自成体系,但也不是封闭的结构,从近 代民法与现代民法的比较可以看出民法又受到社会发展的巨大影响。其建立的基础是由经济基础所决定的,作者通过比较分析近代民法和 现代民法的建立的基础判断、民法理念和价值判断等相关基础理论, 希望对民法的基础理论研究有所裨益。一、近代民法与现代民法的平等性和互换性1 .近代民法是指经过17、18世纪的发展,于19世纪欧洲各国编 纂民法典而获得定型化的,一整套民法概念、原则、制度、理论和思 想的体系。在范围上包括德、法、瑞、奥,日本及旧中国民法等大陆 法系民法,并且包括英美法系民法。所谓现代民法是指近代民法在 20世纪的延续和发展,可以说是现代社会的近代民法。现代民法, 是在近代民法的法律结构基础之上, 对近代民法的原理、原则进行修 正、发展的结果。2 .近代民法和现代民法建立在对当时社会生活所作出的两个基本判 断之上的。这两个基本判断,是近代民法和现代民法制度、理论的基 石。近代民法第一个基本判断,叫平等性。在当时不发达的市场经济 条件下,民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊 主。法学者和立法者对当时的社会生活
2、作出一个基本判断,一切民事主体都是平等的,叫做平等性。第二个基本判断,叫互换性。所谓互换性,是指民事主体在市场交易 中,在民事活动中频繁地互换其位置,在这个交易中作为出卖人与相 对人发生交换关系,在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换 关系。于是,主体之间存在的并不显著的在经济实力的差别或优势, 因为主体不断地互换其地位而被抵销。 在平等性上的不足,因互换性 的存在而得到弥补。3 .我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度,都是奠基于这两 个基本判断之上的。民事主体具有平等性和互换性,因此国家可以采 取放任的态度,让他们根据自己的自由意思,通过相互平等的协商, 决定他们之间的权利义务关系,他们所订立的契约被视为具有相当于 法律的效力,不仅作为他们行使权利和履行义务的基准,而且作为法 院裁判的基准。这就是所谓的私法自治和契约自由原则。当民事主体在民事活动中, 在追求自己的利益的同时造成他人损害时, 由造成这一损害的主体承 担民事责任,并且只在他对于损害的发生有故意过失时才承担责任。这就是过错责任原则。因为民事主体存在互换性,这一个事故的受害 人,在另外的场合造成他人损害时,也适用同
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