劳动合同服务期规则的适用

1、劳动合同服务期规则的适用来源:胡律师网 作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:劳动纠纷律师案例 劳动合同服务期规则的适用。从应然的角度分析，法律应当规定服务期适用于无固定期限劳动合同，服务期的期限确定应以培训费与劳动者月工资的比例为基础，以此修正现行违约金规以“东航返航事件”为切入点冯彦君 王天玉【摘要】2008年3月31日发生的“东航返航事件”引起了社会各界的广泛关注，其中涉及的诸多法律问题也引发了人们的讨论。从劳动法的角度分析，该事件集中反映出国有航空公司与飞行员之间的劳资矛盾，其中重要的一点就是飞行员劳动合同涉及的服务期问题以及违反服务期所导致的违约金问题。以该事件为切入点审视现行法律关于服务期的规定会发现，相关立法未对服务期适用的劳动合同类型、合理期限的确定方式做出明确的规定，违约金的设置也有失周全。从应然的角度分析，法律应当规定服务期适用于无固定期限劳动合同，服务期的期限确定应以培训费与劳动者月工资的比例为基础，以此修正现行违约金规定的不适内容。同时应考虑适时建立飞行员“转会”制度，以实现高技术人才的合理流动。【关键词】劳动合同；服务期规则；东航返航事件；违约金；转会2008年3

2、月31日，东方航空公司云南分公司从昆明飞往大理、丽江等地的14个航班飞到目的地上空后，又集体返航飞回昆明，约1500名乘客滞留。4月1日，东航云南分公司又有3个航班“因天气缘故返航”。据知情人称，这是飞行员对“331”集体返航事件的声援。事发后，东航表示，返航事件系因天气原因。1此事被媒体称为“东航返航事件”，其引起了广泛的关注和争论。随着调查的深入，整个事件的真实情况也逐步浮出水面。飞行员一方称“返航就是一种抗议行为，类似于静坐绝食。”2中国民用航空局在2008年4月17日做出的处理决定中认为，“此次返航事件，主要是东航云南分公司少数飞行人员无视旅客权益所造成的一起非技术原因的返航事件。”3对此，有学者指出：“飞行员选择返航，这种行为不是简单的不工作或者消极怠工，而是更为特殊的利益诉求表达方式。”4透过诸多解读和争论，我们可以确定，在“东航返航事件”背后有着飞行员与航空公司之间深刻的劳资矛盾，相关报道和评论也充分支持和佐证了这一判断。1仅从劳动法的角度看，这一事件就涉及了诸多问题。本文选取其中服务期规则适用问题进行研讨。服务期规则在飞行员与航空公司之间的劳动关系中具有重要意义，它的不

3、当适用既束缚了飞行员飞向其他航空公司的“翅膀”，又导致了飞行员跳槽案件中的天价索赔。同时，该规则不仅以飞行员为适用对象，还适用于各类高技术人才。对该规则的深入研究和准确适用既有利于用人单位引进和培养人才，又有助于促进高技术人才的有序流动和实现劳动关系双方的利益平衡。 一、服务期规则的适用条件 在中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）颁布之前，国家层面的劳动立法中并没有关于服务期的明确规定，但在劳动关系实务中约定服务期的实例早已有之。上海市等地方劳动立法中对此进行了规定。2学界对于服务期概念的界定基本一致，一般认为：“劳动合同的服务期是指用人单位与劳动者约定的用人单位对劳动者出资进行专业技术培训后劳动者应该为用人单位服务的年限。”5 (P92)劳动合同法第22条第一款虽然没有明确界定服务期的概念，但规定了服务期适用的情形，即“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”纵览上述学理及立法表述，我们可以厘清服务期规则的构成。第一，服务期应是用人单位与劳动者之间约定的。无论服务期是在劳动关系缔结之初约定，还是在劳动关系的履行过程中约

4、定，该约定均属于劳动合同所涵盖的内容，与劳动合同中约定的工资、工时、劳动条件等其他内容相互配合，共同确定服务期期限内劳动关系双方的权利义务。这也就是说，服务期应是以用人单位与劳动者之间存在劳动合同关系为前提，并且以双方约定的形式达成。第二，服务期的约定以用人单位向劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训为条件。由于服务期具有限制劳动者择业自由权的法律效果，所以其适用条件必须受到严格限定，以免使其成为用人单位损害劳动者利益的工具。应明确的是，此处的“培训费用”应当是“专项的”，“技术培训”也应当是“专业的”，不是任何培训费用和技术培训都构成约定服务期的条件。中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）第68条规定：“从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”这种类型的岗前培训是面对从事该技术岗位的所有劳动者的，不属于专项培训的范畴，因而不能成为约定服务期的条件。就培训的形式而言，“可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。”6 (P74)第三，劳动者违反服务期的约定将导致违约责任。劳动合同法第22条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”这是劳动合同法中

5、规定的能够对劳动者适用违约金的两种情形之一。3用人单位对劳动者进行培训是一种人力资源的投资，劳动者因违反服务期约定必然会给用人单位造成一定损失，因此由劳动者给付用人单位一定的违约金是正当的，并且法律为了平衡双方的利益也对违约金的上限做出了规定，即“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”以上三点描绘出了服务期规则的构成特征。在东航返航事件中首先要解决的问题就是飞行员是否适用服务期规则。2005年5月25日，当时的民航总局联合人事部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办发布了关于规范飞行人员流动管理，保证民航飞行队伍稳定的意见，该规定出台了一系列严格限制飞行员跳槽的措施。2005年7月25日最高人民法院转发了该意见，并在转发通知中指出“维护飞行人员的合法权益，维护国有资产及航空安全，实现法律效果与社会效果的统一。”在此，首先应当明确的是，飞行员不属于国有资产，“国有资产是指国家依法取得和认定的或者由于资本金投入及其收益、拨入经费、接受馈赠等形成的各种形态的资产。国有资产依其分布状况可

6、分为三类，即经营性资产、非经营性资产和资源性资产。”7 (P370）由此可见，飞行员明确不属于此三类中的任何一类。把飞行员说成是国有资产只是国有航空公司为保护自身利益所提出的理由，这种说法并不能否定飞行员的劳动者身份。其次，在我国飞行员培养体制方面，“据了解，多年来，我国一直采取订单方式培养飞行员，就是招收的学员是为航空公司定向培养的飞行员，学生入校后即已成为航空公司意向员工。学生毕业后，航空公司与之签订正式劳动合同，并根据所学专业不同，从事不同飞机的驾驶工作。”8可见，航空公司与飞行员之间的关系符合服务期规则适用的要件，双方应当约定服务期，由此导出的下一个问题就是实际情况下双方是否以服务期的形式达成合意，这就涉及到航空公司与飞行员之间所缔结的劳动合同类型。 二、具体劳动合同类型中的服务期适用 （一）不同类型劳动合同适用服务期的问题 我国劳动法和劳动合同法对劳动合同种类的规定是相同的，都是根据合同的期限把劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。其中固定期限劳动合同的期限是绝对固定的，而以完成一定工作任务为期限的劳动合同的期限是相对固定的，它

7、们在实质上都是固定期限合同，所以我国劳动合同实际上就是固定期限和无固定期限两种。“在市场经济条件下，劳动合同是媒介资本与劳动力，确立劳动权利与义务关系的常规法律工具”9，劳动合同期限就是这个“工具”的重要部分。劳动合同的期限是确定劳动关系类型的重要依据，固定期限和无固定期限劳动合同承载了不同的制度功能，并且在不同的经济发展阶段，其各自的功能也在发生变化。4在我国劳动者数量众多，总体上可替代性强的国情下，用人单位在合同期限的选择上处于霸主的地位，劳动者往往被迫同意用人单位提出的劳动合同期限。劳动合同法颁布实施之前，很多用人单位与其需要长期使用的劳动者反复订立短期劳动合同，这就导致了劳动合同短期化，“全国劳动合同期限签订三年以下的占60左右，其中很多是一年期。这不利于维护劳动者的就业稳定，不利于其建立对单位的归属感和责任感，不符合国家包括用人单位的长远利益。”10劳动合同法针对劳动合同短期化的问题扩大了无固定期限劳动合同的适用范围。5但该法推动无固定期限劳动合同的努力并没有与相关制度或规则结合起来，其中较为明显的就是劳动者的辞职权规则6和服务期规则。服务期规则的本质就是限制劳动者辞职权的行

8、使，也就是通过劳动者与用人单位之间的约定在服务期内排除劳动者的辞职权，而一旦劳动者在服务期内辞职就构成违约。在服务期与劳动合同类型的关系上涉及以下两个问题。 首先，根据现行法律规定，服务期规则同样适用于固定期限和无固定期限劳动合同，这就涉及服务期与固定期限劳动合同这两个期限的关系问题。固定期限劳动合同的期限长于服务期的期限当然没有问题，而一旦服务期的期限长于固定期限劳动合同的期限就会出现合同期满但服务期未终了的情况。对此，上海市劳动保障局关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知规定：“劳动合同当事人按照条例第14条的规定，约定的服务期限长于劳动合同期限的劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方的当事人应当续订劳动合同。”这份地方规定认为服务期优于劳动合同期限，实在是本末倒置。服务期的约定是以劳动合同为基础的，服务期内的工资待遇等内容也都是由劳动合同确定的。2008年9月18日颁行的中华人民共和国劳动合同法实施条例采用了折中式的规定，该条例第17条规定，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约

9、定的，从其约定。该条款并没有规定如何确定合理的服务期期限，也就是说没有限制用人单位在决定服务期期限合理性上的强势地位，而仍是延续着服务期期限优先的思路。 其次，虽然劳动合同法对服务期的规定没有区分合同类型，但我们仍然应当从学理的角度反思服务期约定是否应适用于固定期限劳动合同。在无固定期限劳动合同逐步成为劳动合同主流的大趋势下，固定期限劳动合同的适用范围应当受到限制。而我国在制定劳动合同法的过程中注意到了“国外很多国家中都是无固定期限劳动合同是劳动合同的常态，而固定期限劳动合同占劳动合同总量的极小比例。”6 (P43)但却没有注意到国外立法中对固定期限劳动合同的适用施加了很多限制性规定。例如，德国雇主法以无固定期限劳动合同为主要合同类型，固定期限劳动合同只有在例外情况下才能签订。法国劳动法典第122-1-1规定，定期劳动合同只能适用于下列情况之下：一是替代病休假、产假等劳动合同暂停执行的雇佣的工作；二是企业经营活动发生变化时，在季节或临时增加的工作岗位上适用；三是为解决某些人员失业问题而订立的某些特殊的劳动合同，如针对青年人和长期失业人员而订立的就业互助性、适应性和获得资格性的劳动合同。11 (P1lo)我国台湾地区劳动法中的“最低服务年限”制度与服务期规则功能相同，“所谓服务年限的约定，一般之理解系指不定期契约履行中，雇主与劳工约定应与一定期限内继续提供劳务之契约。此等条款通常伴随违约金约定条款或费用偿还约定条款，以作为劳工履行最低服务年限约定的确保。”12 (P211)由于服务期主要适用的对象又是高技术劳动者，他们技术和才干的发挥需要一个相对稳定和长期的工作环境。因此，我们认为，服务期约定应当适用于无固定期限劳动合同，这有助于用人单位更重视对劳动者的培训和人才管理，也能够使劳动者更具责任心地为用人单位服务，能够最大效率地实现用人单位对人力资源投资的效率。 （二）根据飞行员的劳动合同类型适用服务期问题 飞行员在已经接受航空公

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