《跨太平洋伙伴关系协定》(tpp)的投资规则研究 .doc

《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)的投资规则研究 摘要：以美国为首的 12 个缔约国已于 2016 年 2 月 4日正式签署《跨太平洋伙伴关系协定》 （TPP） 文章通过研究 TPP 投资章节的核心规则，对比其在市场准入与投资者待遇、市场保护机制以及争端解决机制方面与 WTO 框架下投资规则的主要差异，以把握国际投资规则的最新发展动态及其未来对各缔约国以至全球投资体系的影响关键词：TPP 协定；WTO；投资规则一、 引言WTO 多哈谈判陷入僵局促使美国加紧构建以其为主导的亚太经贸体系，并试图构建全新的的全球经济贸易体系2016 年 2 月 4 日在美国主导下 12 个缔约国正式签署了《跨太平洋伙伴关系协定》 （TPP） ，占全球经济的比重达到40%，是 WTO 以来最具影响力的贸易协定这一野心勃勃的综合性协议的缔结，极力主张经济与贸易的自由化、消除关税与非关税壁垒，加强和深化了缔约国在贸易与投资方面的联系在投资领域，TPP 与 WTO 相关规则有诸多不同，其引入负面清单机制，要求资金转移自由，创新投资争端解决机制TPP 与 WTO 在投资领域的差异意味国际投资规则的重大挑战与变革，投资保护或将是新一轮全球贸易规则制定的核心和重点。

本文拟以 TPP 中的投资规则为研究对象，探讨 TPP 与 WTO 的投资规则异同，分析 TPP对各缔约国及全球投资环境的影响二、 TPP 中投资规则的核心内容TPP 第九章为投资专章，分为 A、B 两部分介绍了投资的具体内容和争端解决，并附有 12 个附录与两类负面清单而在 WTO 框架下，有关投资的内容主要集中在《与贸易有关的投资措施协定》 （TRIMs 协议）和《服务贸易总协定》 （GATS）之中本文选取投资有关核心规则进行解析，提出新规则之下的若干思考1. 市场准入与投资者待遇市场准入是东道国对外资的态度与立场的反映，而投资者待遇昭示了投资者与东道国权利与义务划分的博弈国民待遇与最惠国待遇作为非歧视原则的主要内容在 TPP 中着重笔墨条（国民待遇） 、条（最惠国待遇）要求“在投资的设立、获取、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面”给予外国投资者国民待遇和最惠国待遇，这种待遇标准显然属于“准入前待遇” 公平、公正待遇标准和全面保护和安全待遇是近期发展起来的绝对待遇标准，被 TPP 投资章节第条（最低待遇标准）纳入通常东道国违反公平公正待遇标准的情形大致包括透明度不足、司法不公、损害外国投资者合法期待、非歧视以及未提供可预见的、稳定的法律与商务框架，显然其涵盖面广近乎于无边界，为此，TPP 第条第 4 款、第 5 款扩大了不违反最低待遇标准的规定。

WTO 框架下有关市场准入与投资者待遇的规定与TPP 中差异较大GATS 第 2 条第 1 款规定了服务贸易的最惠国待遇原则，第 17 条规定了服务业投资待遇采用渐进方式的国民待遇，即在给予国民待遇的承诺之下，WTO 成员采用选择准入（opt-in）的方式逐步开放服务贸易市场，这意味着准入前国民待遇仅适用于该成员于承诺表中明确列举的服务贸易，将其解释为“准入后待遇” 较为稳妥TRIMs协议对于国民待遇的规定仅重申了 GATT 第 3 条国民待遇条款和第 11 条一般取消数量限制，是概括性禁止的条款，是外资准入方面的自由化规则在最惠国待遇方面，TPP 并未将其定义为成员方的普遍义务，但 GATS 的最惠国待遇属于成员方的普遍义务在国民待遇方面，TPP 采用了“ 准入前国民待遇+负面清单模式”，而 GATS 和 TRIMs 协议中采用的“ 准入后国民待遇”模式此外，对于在 TPP 中单独列出的最低待遇标准，GATS 和 TRIMs 协议中均未予以涉及2. 投资保护机制随着国际经济交往的日益密切，对国际投资进行有效保护显得愈加重要TPP 第条（征收与补偿）与第条（转移）属于投资保护机制的相关内容。

第条规定“缔约方不得对涵盖投资进行直接征收或国有化，或使用与征收、国有化等效的措施进行间接征收或国有化”为了限制征收范围被扩大解释，在涉及补贴的补充规定中指出两种缔约方不构成征收的行为第条规定“每一缔约方需允许所有与涵盖投资相关的移转无延迟、自由地进行，并依据市场汇率移转”可见 TPP 中涉及的转移自由的范围十分广泛，为了防止这种转移只有过分扩大，一些诸如丧失清偿能力、刑事犯罪、保护债权人利益等例外也被规定其中GATS 第 11 条对支付与转移进行了明确规定，仅对为确保国际收支平衡的限制情况例外，保护其他一切国际资金移转、支付、汇兑的自由TRIMs 协议主要通过重申GATT 第 3 条和第 11 条约束投资措施TRIMs 协议的附件中对第 2 条的具体落实进行了进一步阐述，在附件第 2 条第 2 款种包含了禁止进口用汇限制的相关条款TRIMs 协议第 9 条中提到“审议过程中，货物贸易理事会应当考虑是否需要补充有关竞争政策和投资政策的规定于本协议”，显然这一试图将投资保护纳入 WTO 框架之中的目标没有实现，因此 TRIMs 协议与 GATS 中尚无有关征收与补偿的规定TPP 的投资保护措施具有全面性与系统性，这是WTO 框架下有关投资的规则所不具备的。

征收与补贴的规定是投资者手中紧握的有力底牌，而针对转移的规定再一次呼应了 TPP 所强调的经贸自由精神WTO 迟迟未能达成一项包含投资保护措施在内的多边投资协议，与发达国家与发展中国家的利益纠葛有莫大关系，而这一矛盾在美国主导的 TPP 协定制定中显然不足为道3. 争端解决机制WTO 争端解决机制被誉为“皇冠上的明珠”，被视为最完善的国际争端解决机制之一GATS 和 TRIMs 协议的争端解决规则作为 WTO 争端解决机制的实体法内容依附于这一机制之下GATS 的争端解决规则由《争端解决规则和程序的谅解》 （DSU）的一般程序和 GATS 第 22 与 23 条的特别规定组成TRIMs 协议争端解决涵盖了磋商、仲裁、申诉解决等多种方式，但是尽管TRIMs 协议在其争端解决机制中已纳入 GATT 的争端解决方法，其争端解决机制仍存在其缺陷之处TRIMs 协议纳入的 GATT 争端解决方法仅在缔约国之间有效，且仅在与货物贸易有关的投资措施范围内有效，这对于作为 WTO 框架下唯一直接调整国际投资措施的国际协议而言显然有以指测河之嫌现有的 WTO 国际经贸规则主要采用一般争端解决机制，即只有国家才能成为诉讼主体。

TPP 的突破之一在于将通常在双边条款中采用的“投资者―缔约国政府争端解决机制”（ISDS）第一次纳入到多边机制之中 ISDS 机制规定在 TPP 投资章节 B 节的第条至第条，要求争议双方首先尽可能通过磋商寻求友好解决争端，然后可采取投资争端的主要解决方式――仲裁TPP 允许提交仲裁的事项比较广泛，投资者以东道国违反一项投资授权为由亦可ISDS机制中为了平衡投资者与缔约国政府之间的关系，在第第2 款引入缔约国政府的反诉规定，而澳大利亚、加拿大、墨西哥和新西兰四国为了进一步抑制投资者权利的扩张，不接受以缔约国政府违反一项投资授权为由提交的仲裁在管辖方面，ISDS 机制赋予了投资者提起投资争端的权利，而在 WTO 争端解决机制下，投资者与 WTO 成员方的投资争端须由其母国来提起，在实践中较为困难不同于 WTO 争端解决程序的“管辖强制 ”，TPP 投资章节 B 节第条（各缔约方对仲裁的同意）中的“管辖自愿” 更能体现争议双方意愿，有助于裁决的最终执行在承认与执行方面，DSU 较之 ISDS 更具有司法色彩，其执行监督措施与交叉报复机制保障了裁决的落实，其上诉机制则体现了对司法公正的自我要求。

三、 TPP 投资规则的影响通过以上的分析不难发现，TPP 在实体和程序层面引入了一系列较 WTO 框架下更为严苛而全面的投资规则协议一旦生效，将对各缔约方的投资保护和执法水平提出更高要求，对 WTO 框架下的投资规则乃至全球投资体系带来深远影响1. 将加剧投资领域跨国公司和东道国之间的矛盾从投资待遇来看，相较于 WTO 的“准入后待遇 ”，TPP 投资章节的“准入前待遇” 覆盖全面内容详实，体现了 TPP 主张打破主权国家壁垒，为投资者提供更便利、自由的投资环境的诉求将国民待遇与最惠国待遇扩大至投资准入阶段，可以减少东道国对外资进入的政策干预，从而实质性地推动投资自由化进程面对这种原则上对外资的全面开放，对外直接投资主体中占比 70%以上的跨国公司是最大受益者，但各个缔约国政府显然要为这次规则的修改买单从投资保护来看，相较于 WTO 框架下的投资规则的碎片化与注重发达国家与发展中国家的不同利益诉求，TPP更为全面也更关注投资者与东道国之间的关系TPP 对于外国投资的国际保护规则进行了专章规定并进一 i 细化，尤其强调了间接征收和资金转移两个方面的重要性，加之“赫尔三原则”的引入，为跨国公司提供了最大限度的保护，仅凭诸如补贴中的补充规定这类条款显然不能保证东道国基于正当的非投资政策目标进行的征收不被过分限制。

从争端解决机制来看，TPP 投资章节引入的 ISDS 机制使外国投资者与东道国这两个在国际法上地位不平衡的主体在同一仲裁程序中以双方当事人名义主张自身权利，涉及到“促进投资自由化” 与“维护国家经济主权”这两大敏感利益的角逐，仲裁庭须谨慎平衡对外资的保护和对东道国主权的维护ISDS 这种主动权悉数归于投资者的争端解决模式必将挑起跨国公司与东道国之间的种种矛盾，如何限制仲裁庭自由裁量权，避免滋生“公平贸易” 之下隐藏的“特惠贸易”仍需探讨2. 将给各缔约国政府带来巨大的实施压力TPP 的“准入前待遇+负面清单”模式的引入对发达国家而言意味着更为广阔的海外投资市场，而对占 TPP12 个缔约国中近一半的发展中国家来说意味着巨大的压力虽然这些国家均在各自签订的自由贸易协定（FTA）中引入了“ 准入前国民待遇+负面清单 ”的模式，但在实际运用中与发达国家还有很大差距这一模式解决了外国投资者信息不对称问题，同固然易于吸引外资，但对于发展中国家的国内产业冲击也不容小觑为了应对这些问题作为发展中国的缔约国必将在健全国内法律与提升行政监管中加大投入提升速度在 TPP 投资章节开创性引入 ISDS 机制的背后，是谈判过程中以澳大利亚为代表的缔约国政府的妥协。

持反对态度的缔约国政府认为这会导致投资者避开东道国国内司法程序而直接在国际层面对东道国发难澳大利亚、加拿大、墨西哥和新西兰四国虽然通过“不接受投资者以缔约国政府违反一项投资授权为由提交的仲裁”的方式来解决这一问题，但仍对 ISDS 机制的透明度与公正性表示担心TPP第条第 11 款中指出 TPP 或将引入上诉机制以追求司法公正，但目前部分缔约国政府仍对以 ISDS 作为第一层级的争端解决机制充满信心，且不急于建立诸如“投资法院” 的上诉机构3. 将助推全球投资水平的上升 “准入前国民待遇+ 负面清单”模式的推广使用是推动全球经济一体化深度发展的一大助力这一模式对一个国家外资监管的真正挑战在于高透明度的要求，既要求投资环境的透明度也要求披露不符措施的透明度，这种对透明度的要求超过了 WTO 的要求同此外，TPP 中进一步明确最低待遇标准，规定投资者不能仅基于东道国采取的行动或措施与其预期不一致而申请仲裁这种条约义务的具体化能够为投资者与东道国提供更为明确的预期，降低产生争端的风险相较于 WTO 框架下投资保护措施的碎片性规定，TPP 第条针对征收与补偿一方面限制了东道国的政府管制措施，为投资者利益设置了就保护屏障，另一方面为东道国保留了一定的公共政策实施空间，抑制投资者权利的无限扩大。

值得注意的是，不同于目前多数国家国内法与国际法的观点，TPP 对于投资者被“ 间接征收”也赋予了索赔的权利，给予了投资者极大地转移自由，保证了资本流动的便利和自由性，以保障投资的。