国有企业作为LP-GP的相关问题.docx

国有企业作为 LP-GP的相关问题问题背景：当前 A 公司在募资过程中考虑引入“国有企 业”作为所设立基金的出资人， 并考虑作结构化的安排， 故就此对引入国有企业出资人的相关注意事项进行探讨和分析一、 “国有企业”成为基金 GP可能存在的问题1、 《合伙企业法》规定国有企业不得成为普通 合伙人从基金的架构安排来看， 以有限合伙企业作为基 金的法律主体可能性较大根据 2007 年施行的《合伙企业法》第三条，国有企业不得成为普通合伙人， 结合引资商业实质考虑，引入国有企业应作为基金的 LP有限合伙企业架构如下：1、 “国有企业”的概念存在争议“国有企业”的概念是模糊的， 而界定清楚“国 有企业”的概念才能厘清不成为普通合伙人的国有企业具体指哪些企业根据《中华人民共和国企业合伙法释义》 （全国人大常委法工委编撰，法制出版社 2006 年出版），“国有独资企业是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司 国有企业的概念则较宽泛， 可以理解为包括国有独资企业、国有控股企业和国有控股公司。

《中华人民共和国企业合伙法释义》 亦载有全国人大法律委员会关于 《中华人民共和国合伙企业法（修订草案） 》修改情况的汇报（ 2006 年 6 月24 日）：“法律委员会经同国务院法制办、国资 委、 证监会研究认为， 国有独资公司、 国有企业、 上市公司如果成为普通合伙人， 就要对合伙企业 债务承担连带责任， 不利于保护国有资产和上市公司股东的利益 因此， 不宜允许其成为普通合伙人， 但可以成为有限合伙人， 仅以其出资额为限对合伙企业债务承担有限责任 据此， 法律委 员会建议将这一款修改为： “国有独资公司、 国有企业、 上市公司不得成为普通合伙人 ”” 从《中华人民共和国企业合伙法释义》 所体现的立法意图和理解内容看， 国有企业概念的指向相对清晰，包括以国有控股为限国资成分更高的企 业， 大致与国资监督管理部门管理的企业范畴一致然而， 上述释义虽然权威， 但并未上升到司法解释的层级， 不具备普遍效力； 而“国有企业”在 不同时期含义不同， 不同部委使用“国有企业”这一概念时指向也不同， 故实际存在与之相悖的情况。

各部委对于“国有企业”这一概念有以下不同理解：1）国家统计局口径：对于“国有企业”概念的成文阐述， 最早见于 《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》 （国统函 [2003]44 号）， 此函认为“国有企业有广义、 狭义之分”， 广义的国有企业包括“纯国有企业”、 “国有控股企业”、 “国有参股企业”， 狭义的国有企业“仅指纯国有企业”2）国务院国资委口径：并未找到国资委对于国有企业进行定义的文件， 但按照其职能覆盖的范围， 其在使用“国有企业”这一概念时， 一般指国有独资企业和国有控股企业， 比如 《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》 （国资发改革[2008]139 号）即在文件中标注国有企业包括国 有独资和国有控股企业——“现就国有企业 （包 括国有独资和国有控股企业） 职工持股、 投资的有关问题……”其中国有控股企业包括国有相对控股企业， 比如 深天健 000090，深圳国资委控股比例 36.35%（根 据深天健 2013 年度报告） 。

3）国家发改委口径： 2011 年 3 月，国家发改委发布《股权投资企业备案文件指引》系列文件，其中 《股权投资企业合伙协议指引》 对“国有企业”概念作出界定：“本指引所称“国有企业”，系指国有股权合计达到或超过 50%的企业4）国家统计局、国家工商总局在工商登记注册中的口径： 2011 年 9 月 30 日，国家统计局、国家工商行政管理总局调整 《关于划分企业登记注 册类型的规定》 ，其中关于“国有企业”概念界定如下：“第三条 国有企业是指企业全部资产归国家所有， 并按 《中华人民共和国企业法人登记管理条例》 规定登记注册的非公司制的经济组织 不包括有限责任公司中的国有独资公司 ”根据此项规定， 工商登记中， 国有企业仅仅指非公司形式的全民所有制企业3、实务操作中，非狭义的国有企业成为有限合 伙企业 GP并不罕见，但存在一定问题以下就基金运作的涉及的几个事项分别进行分析：1） 设立有限合伙企业的工商注册： 实务操作中， 国有控股企业作为 GP注册有限合伙企业，一般 能通过工商局的审核， 但各地工商局对于“国有 企业”概念认识不一致， 也可能会从严把握， 那 么需要额外和工商局进行沟通。

国有控股企业作 为 GP发起的有限合伙企业，通过工商注册的案例并不罕见2）发改委备案：股权投资基金承诺出资不超过5 亿元，或承诺出资超过 5 亿元但实际出资不超 过 1 亿元， 则不需要到发改委备案 大部分股权 投资基金属于上述范围，而少数承诺出资超过 5亿元且实际出资超过 1 亿元的有限合伙制基金， 则面临一定的来自发改委的监管风险 （《关于促 进股权投资企业规范发展的通知》未见废止）3）被投企业 IPO：在有限合伙股权投资基金所投资的公司 IPO 过程中， 证监会并不质疑国有控 股企业作为 GP的适格问题 2014 年 1 月上市的麦趣尔（ 002719）招股书显示，其股东之一“华融渝富基业（天津）股权投资合伙企业（有限合伙）”的 GP华融渝富股权投资基金管理有限公司即是国有控股公司 IPO 审核过程中，证监会对此并无反馈意见另， 证监会在 2012 年 6 月 20 日 《关于对方正证券直投业务有关问题的答复意见》 中指出： “直投基金管理机构为有限合伙企业形式的， 直投子公司可以设立全资或控股子公司担任直投基金管理机构的普通合伙人。

结合上述情况可推知， 证监会对于 《合伙企业法》中“国有企业”概念的界定，趋近国家统计局、国家工商总局在工商登记注册中采取的口径综上所述， 实务中， 非狭义的国有企业可以成为有限合伙企业 GP，但可能面临一定程度的发改委监管风险， 及在工商注册过程中可能因为工商行政部门经办人员的理解不同带来一定沟通问题4、实务中直接规避国有企业作为 GP适格问题的手段经过上述分析， 可判断国有控股类型国有企业作为有限合伙企业 GP是有成功案例的，但由于各部委、 各地区理解不同， 为了规避国有企业概念 界定不清所导致的实际操作问题， 可以采取以下新闻中所描述的规避手段：“金浦产业基金的基金管理机构， 作为由上海国际集团和中金公司合资的国有控股企业， 与 《合 伙企业法》冲突，于是在相关部门协调下，采取了委托管理模式， 由基金管理团队另行设立一家机构作为基金的 GP，然后委托国有基金管理公司来管理 这种模式也已经获得了相关部门的认可 （来源：克隆金浦模式首期 5 亿开募 中投曲线做创投）参照上述案例， 国有控股企业可以作为被委托管理方、 财务顾问等身份出现， 通过协议安排实现GP相同的职能和利益诉求。

注， 上述内容引用了 Sean在 2012 年 5 月撰写的 《“国有企业”概念界定和有限合伙基金设立问题》一文并进行了修正和更新）二、 国有企业作为 LP，退出时国有产权处置需 要履行相关国资监管程序1、 国有企业 LP 退出和国有产权的处置方式国有企业 LP获益退出总体有三种方式： 1） 权益 转让方式： 将国有企业对于有限合伙制基金的出 资转让给作为劣后方的出资人； 2）基金清算方式：将有限合伙制基金进行清算； 3）国有企业 退伙（注：对应的，公司可以进行定向减资（非 同比减资） ）国有企业 LP 采取权益转让、基金清算方式、退伙方式退出，都需要履行内部审批程序；其中，采取权益转让方式还需要在产权交易机构 （一般是产权交易中心） 公开进行， 履行“招拍挂”相关程序2、 国有企业 LP 转让国有产权的审批程序和相 关注意事项国有产权转让主要法律依据是 2004 年施行《企业国有产权转让管理暂行办法》 （简称 3 号文）及其配套文件， 各地国资监管机构一般根据本各 地情况制定的详细管理办法。

总体而言，国有产权转让的程序和手续相对繁冗程序上需要重点关注国有企业在基金中的出资比例， 若国有企业出资占基金总体出资的比例达到 50%以上且第一大股东为国有企业，将会在两个方面使得产权转让程序更为严格：1）此情况下基金很可能成为国有控股企业，其国有产权处置涉及控股地位变化， 程序的履行将更为严格；2）若基金成为国有控股企业，基金持有标的企业的股权在转让给上市公司时亦需要履行国有资产转让程序3、 国有企业 LP 对于基金清算事项的审批程序作为国有企业的被投资企业， 基金的清算事项按 照合伙协议约定进行决议； 作为被投资企业的出资人，国有企业 LP 履行内部决策程序并报国资监管部门批准即可。